**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

湖南省醴陵市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0281民初3070号

原告：**，男，1978年1月8日生，汉族，南京市溧水区人，住南京市溧水区。

委托诉讼代理人：赵亲田，江苏苏清律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，代收法律文书等。

被告：***，男，1975年7月21日生，汉族，河北省廊坊市人，住河北省廊坊市广阳区。

被告：醴陵新奥燃气有限公司，住所地：湖南省醴陵市国瓷街道横店村。

法定代表人：韩继深，董事长。

委托诉讼代理人：王荣，湖南御辩律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：吴江红，湖南御辩律师事务所律师，代理权限：一般代理。

第三人：株洲市新龙建筑有限责任公司，住所地：湖南省株洲市云龙示范区云田镇马鞍社区陈家组唐学明私房。

法定代表人：唐树松，总经理。

委托诉讼代理人：金少健，湖南天隆律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为起诉、答辩、反诉、上诉，代为调查、出庭、提供证据，代为签收与案件有关的文书，代为承认、放弃、和解等。

原告**与被告醴陵新奥燃气有限公司（以下简称新奥燃气公司）、***及第三人株洲市新龙建筑有限责任公司（以下简称新龙建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月17日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人赵亲田，被告新奥燃气公司的委托诉讼代理人王荣和吴江红，被告***，第三人新龙建筑公司的委托诉讼代理人金少健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判决被告***立即支付工程款1332130元并承担相应的逾期利息；2.判令被告新奥燃气公司对上述工程款承担连带的给付责任；3.诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告要求将第二项诉讼请求变更为：判令第三人以及被告新奥燃气公司对所欠原告的工程款承担连带付款责任。事实和理由：2018年6月，被告***借用第三人新龙建筑公司名义与被告新奥燃气公司签订了一份《莲株公路次高压管道土方工程承包协议》，与此同时，被告***与第三人又签订了一份《莲株公路次高压管道穿越工程劳务承包协议》。上述协议内容基本一致，承包内容为醴陵市莲株公路次高压管网渌江穿越工程。结算方式为固定单价，被告应在完工后结算支付97%（95%）的工程进度款，剩余3%（5%）的质保金在工程验收合格1年后的7日内支付完毕。上述工程实际由***转包给原告具体施工，原告与被告***在2019年2月17日签订了《非开挖工程施工合同》，固定单价为2200元/米，并约定被告***应在2019年4月30日前全额支付所有的工程款，逾期并承担相应的违约责任。上述工程在2019年7月23日和8月20日经过了建设单位的竣工验收。根据竣工验收报告等相关资料核算，实际施工的工程量为832米，签证费用为59960元，被告***应支付给原告的工程款为1890360元。截止2020年3月1日，经原、被告之间核算，被告***在案涉工程中尚欠原告工程款1332130元。故原告诉至法院，请求判如所请。

被告***辩称，其与原告签订的是穿越渌江的定向钻施工合同，目前原告提供的有两条：一条是穿越渌江的合同，另外一条是穿越渌江之后连接320国道的另外一条穿越，这条与被告无关。具体的结算标准以新奥燃气公司与新龙公司签订的合同为准，对原告起诉的金额相差有几十万元，因为新奥燃气公司与新龙公司签订了另外的穿越单价，是另一个结算标准，当时被告***与**签合同的时候约定以新奥燃气公司付款为标准，新奥燃气公司每付一笔钱后就将该笔钱转给**。

被告新奥燃气公司辩称，一、被告新奥燃气公司系涉案工程发包人，已将该工程发包给新龙建筑公司，被告与原告并无直接法律关系，不是本案适格被告。二、涉案工程目前尚未结算完毕，根据合同约定，未达到付款条件，也无法确定应付款金额，被告新奥燃气公司无需将工程款支付给新龙建筑公司，更无需对原告承担付款义务。三、土方承包协议签订后，被告已支付的工程款已经超过土方工程合同暂估总造价，不应再对原告承担付款义务。四、被告仅为发包人，一直认为涉案工程均为新龙建筑公司施工，不清楚原告是否系实际施工人，如新龙建筑公司存在违法分包的情形，则新龙建筑公司违反土方工程承包协议，应向被告承担责任。

第三人新龙建筑公司述称，1、第三人与原告没有合同关系，双方之间不存在本案所确定的法律关系；2、第三人与***之间的协议非常明确，付款是以新奥燃气付款到账为付款前提，第三人未曾扣留***的款项，从原告诉讼的金额也可以初步推断新奥燃气没有扣留***的款项；3、刚才被告***是穿越渌江工程是正确的，我方与***之间没有签订另外的合同，至于***与原告之间超出新龙公司与***之间所约定的合同范围以实际签证为准；4、原告的第二项诉讼请求要求被告二和第三人承担第一项诉讼请求的连带责任没有法律依据，原告要求第三人承担责任的数额应当以新奥燃气公司审计结算数额为准，以及***与新龙公司合同约定的条款为准，而不能以***欠原告多少钱为标准；5、原告没有提供相关证据来证明原告的诉讼主张的数额。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院经审查对原、被告有争议的证据认定如下：1.对原告提交的证据2、3，系案涉工程涉及的合同，本院对合同的真实性予以认定，对于合同的效力和法律关系定性将在说理部分予以具体阐述；2.对于证据4、5本院经核实，予以认定；3.对于原告与被告***之间的《债权转让协议》，虽系双方之间的内部协议，对欠付工程款进行了确认，但根据被告***与第三人新龙建筑公司签订的《莲株公路次高压管道穿越工程劳务承包协议》，被告***认可的工程款金额应对第三人建筑公司产生法律效力，虽被告***、被告新奥燃气公司以及第三人新龙建筑公司在庭审中对工程款的金额提出异议，但本院认为，原告已经提出初步证据来证明工程款项的金额，而两被告及第三人均未提出相应证据予以推翻，故本院对该债权转让中确定的工程款金额予以采信。

根据本院认定的证据，结合原、被告的诉、辩称事实和理由及其在庭审过程中的陈述，本院查明事实如下：

2018年6月，被告新奥燃气公司作为发包方与第三人新龙建筑公司作为承包方签订《莲株公路次高压管道土方工程承包协议》，由乙方负责莲株公路次高压管道的土方工程（含顶管作业）施工，工期在2018年8月30日前完成。协议主要约定如下：一、承包方负责莲株公路次高压管道的土方管沟开挖、回填、开挖的道路路面恢复、行道恢复、排水沟恢复以及管道定向穿越；二、土方工程计价标准为按固定综合单价结算，土方总造价暂估900万元，竣工结算按实际施工内容及工程量进行结算；三、合同签订后5日内发包人向承包支付土方总造价的20%，即人民币180万元，工程竣工验收合格后7日内进行工程结算，完工结算后支付到结算总金额的97%，发包方留存工程结算总金额的3%作为质量保证金，如工程无质量问题，自验收合格之日满一年后7日内支付。2018年6月14日，第三人新龙建筑公司作为发包方与被告***作为承包方签订《莲株公路次高压管道穿越工程劳务承包协议》，协议约定如下：一、莲株公路次高压管道的土方工程（含顶管作业）由承包方负责施工第（二）标段，工期在2018年6月30日前完成；二、土方工程的承包内容为负责莲株公路次高压管道的土方管沟开挖、回填、开挖的道路路面恢复、行道恢复、排水沟恢复以及管道定向穿越；三、土方工程计价标准按固定综合单价结算，穿越工程按株洲新奥的《2017-2018年定向穿越价格表》执行，结算方式为按实结算，根据实际工程量乘以固定单价；四、付款方式为协议签订后5日内发包人向承包人支付土方总造价的20%，即人民币36万元，工程竣工验收合格后7日内进行工程结算，完工结算后支付到结算总金额的95%，发包方留存工程结算总金额的5%作为质量保证金，如工程无质量问题，自验收合格之日满1年后7日内支付；五、发包方向承包方收取穿越工程按结算总金额的10%作为公司管理费，由承包方承担工程所有税费，及国家规定的所有税率，税率按新奥与新龙建筑公司规定要求收取，每到一笔款项发包方扣除管理费及相关税费后及时支付给承包方。2019年2月17日，被告***作为发包方与原告**作为承包方签订《非开挖工程施工合同》，由原告承包醴陵新奥燃气渌水河穿越工程，工程单价为2200元/米，工程总量以实际施工长度为准，施工工期暂定从2019年1月5日至2020年1月4日，付款方式为所有工程款支付由被告***委托醴陵新奥燃气代为支付，原告**导向完成后，被告***支付乙方工程进度款300000元，拉管完成后再次支付工程款500000元，剩余工程款被告***于2019年4月30日前全额支付给原告**。2019年7月20日，案涉工程施工完毕，并于2019年7月23日和8月20日通过建设单位验收合格，竣工验收证书上分别载明非开挖定向穿越DN300钢管246米和非开挖定向穿越DN300钢管586米（第一段）。2021年3月1日，原告**与被告***签订《债权转让协议》，合同确认依据被告***与第三人新龙建筑公司签订的合同及竣工结算资料，新龙建筑公司尚欠1945160元未支付，并确认被告***还应支付原告工程款1332130元。双方达成协议，被告***将其对新龙建筑公司的债权转让给原告，由原告**直接向第三人新龙建筑公司主张。

另查明，被告新奥燃气公司于2018年7月5日向第三人新龙建筑公司支付工程款1800000元，2018年11月29日支付2000000元，2019年2月1日支付300000元，2019年8月8日支付500000元，2019年8月29日支付200000元，2020年1月21日支付5000000元，2021年9月14日支付1000000元，第三人新龙建筑公司收到新奥燃气公司的每笔款项后按合同约定已向被告***支付到位。此外，2018年11月14日，被告新奥燃气公司向湖南建工交通建设有限公司湖南省莲株高速公路第一标段项目经理部垫付路面修复费用386620元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、原告与被告以及第三人之间的法律关系应如何定性；二、案涉工程所欠款项如何确定；三、被告以及第三人对所欠款项如何承担付款责任。

关于争议焦点一，第三人新龙建筑公司与被告新奥燃气公司签订《莲株公路次高压管道土方工程承包协议》后，又与被告***签订《莲株公路次高压管道穿越工程劳务承包协议》，将该工程第（二）标段承包给不具备施工资质的被告***施工。原告主张被告***与第三人新龙建筑公司之间系挂靠施工关系，根据双方的合同签订和履行内容来看，合同一方主体***系自然人，缺乏相应的施工资质，并需要向具有施工资质的新龙建筑公司缴纳工程结算款的10%作为管理费，合同中虽约定了第三人新龙建筑公司的具有管理职责，但该公司并未实际参与工程的施工管理，也不承担工程的经济、技术责任，被告***独立核算，自负盈亏，第三人新龙建筑公司在庭审中亦陈述称其收到新奥燃气公司的每笔款项后都按比例向被告***支付到位。因此，被告***与第三人新龙建筑公司之间并不存在事实上的转包关系，而应当属于典型的出借资质的行为，即被告***借用第三人新龙建筑公司的施工资质承包了案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定为无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，被告***借用第三人新龙建筑公司的施工资质承包案涉工程，违反了法律的强制性规定，双方签订的《莲株公路次高压管道穿越工程劳务承包协议》应当认定为无效。被告***承包案涉工程后又将该工程转包给不具有施工资质的原告，属于违法转包，双方签订的《非开挖工程施工合同》亦应认定为无效。同时，被告新奥燃气公司作为发包人，虽辩称其对第三人新龙建筑公司出借资质给***的行为不知情，但根据庭审判断，结合***与原告**在合同中约定的付款方式为由***委托被告新奥燃气公司代为支付，本院认定被告新奥燃气公司对***与新龙建筑公司的出借资质的行为知情，故本院对其辩称不予采信。被告新奥燃气公司与第三人新龙建筑公司签订合同时已知晓出借资质的事实，不属于善意相对人，其与第三人之间的合同欠缺真实的意思表示，该合同也应当认定为无效。

关于争议焦点二，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。原告与被告***签订的施工合同虽应当认定为无效，但原告作为案涉工程的实际施工人，工程已于2019年7月23日和8月20日竣工验收并交付使用，根据《非开挖工程施工合同》中关于“协议签订后5日内发包人向承包人支付土方总造价的20%，即人民币36万元，工程竣工验收合格后7日内进行工程结算，完工结算后支付到结算总金额的95%，发包方留存工程结算总金额的5%作为质量保证金，如工程无质量问题，自验收合格之日满1年后7日内支付协议签订后5日内发包人向承包人支付土方总造价的20%，即人民币36万元，工程竣工验收合格后7日内进行工程结算，完工结算后支付到结算总金额的95%，发包方留存工程结算总金额的5%作为质量保证金，如工程无质量问题，自验收合格之日满1年后7日内支付”的约定，原告**可以要求被告***按照合同约定折价支付相应的工程价款。被告新奥燃气公司虽辩称案涉工程尚未与第三人新龙建筑公司完成验收和结算，双方约定的付款条件尚未成就，但根据原告向本院提交了竣工报告表里面包含的竣工验收证书，被告新奥燃气公司和第三人新龙建筑公司在庭审中也陈述称工程已经交付使用等事实，本院对其辩称的工程尚未验收的意见不予采信。根据穿越工程竣工验收证书上载明的竣工工程量，非开挖定向穿越DN300钢管第一段为586米，另一段为246米，总工程量应为832米，合同中约定工程单价为2200元/米，工程结算款应为1830400元，另两项签证费59960元，被告***对该部分费用无异议，故被告***应当向原告支付总价款1890360元。经被告***与原告**结算确认，被告***尚欠原告工程款1332130元，被告***对该数额提出异议，并提出原告施工的两段工程中有一段246米为非穿越渌江河工程，不能按2200元/米单价计算，然而双方在《债权转让协议》中已经对工程款结算金额予以了确认，被告***也未提交任何证据来证明其主张，故本院对原告要求被告支付所欠工程款1332130元的诉讼请求予以支持。关于逾期利息的问题，原告与被告***于2021年3月1日对欠付的工程款进行确认，但并未约定具体付款时间，故逾期利息应从原告起诉的第二日即2021年8月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至款项全部清偿之日止。

关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第三人违反法律的强制规定出借资质给被告***，应当对原告的工程款承担连带付款责任。被告新奥燃气公司作为发包人，应当在欠付第三人新龙建筑公司的工程款范围内承担付款责任。因被告新奥燃气公司与第三人新龙建筑公司之间未结算完毕，所欠付建设工程的款项尚处于不确定状态，而原、被告均未提交相关证据证实，故须待被告新奥燃气公司与第三人新龙建筑公司结算完毕，在确认欠付工程数额后，再由被告新奥燃气公司在欠付工程价款范围内承担承担本案的清偿责任。

综上，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十五日向原告**支付所欠工程款1332130元并支付逾期付款利息（利息以未付工程款1332130元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2021年8月18日起计算至款项付清之日止）；

二、第三人株洲市新龙建筑有限责任公司对上述欠付工程款本息承担连带付款责任；

三、被告醴陵新奥燃气有限公司在欠付第三人株洲市新龙建筑有限责任公司工程价款范围内对上述欠付工程款本息承担清偿责任；

四、驳回原告**的其他诉讼请求。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8395元，由被告***和第三人株洲市新龙建筑有限责任公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。

审 判 员　　易　凯

二〇二一年十一月十二日

法官助理　　马沅圆

书 记 员　　江炉根

附判决相关法律条文

《中华人民共和国民法典》

第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：

（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；

（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕25号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。