贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终828号

上诉人（原审被告）：贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司，统一社会信用代码91520622053325247M，住所地玉屏侗族自治县火车站（汇金房产销售中心）。

负责人：王肇伦，公司经理。

委托诉讼代理人：何晨光，男，汉族，1965年3月26日出生，住重庆市梁平县，系该公司员工。

被上诉人（原审原告）：***，女，1964年1月3日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托诉讼代理人：王志刚，贵州丹城律师事务所律师。

原审被告：贵州玉屏宏发房地产开发有限公司，统一社会信用代码91520622730976945D，住所地玉屏侗族自治县火车站开发小区。

法定代表人：赵树发，执行董事。

原审第三人：玉屏县通达建筑有限公司，统一社会信用代码915206227457375093，住所地玉屏侗族自治县平溪街道商贸城二街。

法定代表人：戚元江，总经理。

上诉人贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司（以下简称宏发房开汇金分公司）为与被上诉人***、原审被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司（以下简称宏发房开公司）、第三人玉屏县通达建筑有限公司（以下简称通达建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2021）黔0622民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宏发房开汇金分公司负责人王肇伦及其委托诉讼代理人何晨光，被上诉人***的委托诉讼代理人王志刚到庭参加诉讼，宏发房开公司、第三人通达建筑公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。

宏发房开汇金分公司向本院提出上诉请求：撤销玉屏侗族自治县人民法院（2021）黔0622民初44号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实理由：一、一审查明事实有误。1、一审判决书第5页第8行认定“此后，双方因承建方挂靠公司的问题再次产生纠纷”与事实有误。被上诉人挂靠贵州淇铃交通建筑工程有限公司（以下简称淇铃公司）与上诉人签订《建设工程施工合同补充协议》时，上诉人并不知晓被上诉人是伪造淇铃公司的公章签订的合同。只是在施工过程中，监理公司就安全问题和资料提供的问题向淇铃公司提出监理要求，淇铃公司回复称从未与上诉人签订过《建设工程施工合同补充协议》，公章系伪造的时上诉人方知被上诉人伪造淇铃公司公章之事。这是上诉人得知真相后与被上诉人解除合同的原因，而不是与被上诉人“挂靠公司的问题再次产生纠纷”。事实上，上诉人与被上诉人根本没有产生纠纷，是被上诉人伪造淇铃公司的公章被揭穿之后，自愿与上诉人签订解除合同协议的。2、一审判决书第5页第9行认定“2016年8月15日原告***和何庚发、李文广与被告宏发房开汇金分公司经协商签订了《解除合作协议》，约定对已实际完成工程进行结算的方式，结算后二个月付清欠款”与事实不符合。“结算后二个月付清”在2016年8月15日《解除合作协议》第4条，原文是“合格工程结算报告确认后二个月内，甲方必须付清乙方的全部工程款（含资金占用费）。”显然二个月内付清工程款是建立在“合格工程结算报告”的基础之上，而合格工程结算报告在《解除合作协议》第3条已有明确的约定，即“甲方配合乙方以贵州玉屏昌昊建筑公司的名义完成3#、8#楼6层以下工程的相关工作和资料。乙方应就3#、8#楼6层以下已完成工程经基础和分部验收合格后，向甲方递交合格工程报告及结算资料；甲方收到乙方合格工程报告及结算资料后，进行核实，给予签字确认或者提出书面修改意见，双方应本着实事求是的精神，解决3#、8#楼6层以下的工程合格和结算。”被上诉人既没有按此约定向上诉人递交合格工程报告及结算资料，3#、8#楼6层以下工程也没有经过基础和分部验收合格。一审法院对事实的认定存在严重的偏颇，断章取义，必然导致判决结果的不公。3、一审判决书第6页第7行认定“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，双方事后签署《结算书》，对已完成的3#、8#楼6层以下的工程进行了结算，视为建设工程验收合格。”该认定也与事实不符。“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”是最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”中的规定，但本案并不适用。一是被上诉人承建的工程并没有验收合格；二是上诉人与被上诉人也没有签订过《结算书》。一审认定“视为建设工程验收合格”的依据何在?二、一审判决对《关于“远征汇金国际”3#、8#楼工程款分户支付协议》（以下简称“分户协议”）的认定违背了上诉人签字盖章的初衷和事实。2018年11月12日签订的分户协议，是被上诉人***作为甲方、何庚发为丁方、李文广为丙方与作为乙方的混凝土供应商贵州玉屏海鸿混凝土工程有限公司签订的，他们四方是该协议的合同当事人，工程款金额的分配也是他们四方协商的结果，上诉人签上“同意按协议分配”的字样，其初衷是化解被上诉人与合伙人之间、与材料供应商之间的矛盾。同时，上诉人在签这段话时，已说明这句话只是对合伙人之间的分配比例予以配合，但并不是同意其免除各自应当履行的义务。事实上，该段话也不排斥被上诉人应当按2016年8月15日《解除合作协议》中约定提交“合格工程结算报告”的义务。一审判决扩大“分户协议”的法律约束力，将合伙人内部合伙利润分配协议作为外部工程款金额的认定首先就是错误的。其次忽视了被上诉人应当履行的职责。退万步来说，即便“分户协议”能证明工程款金额的事实，但2016年8月15日《解除合作协议》没有被解除，被上诉人仍然赋有提交合格工程结算报告的职责和义务。三、一审判决没有合法依据。1、一审判决驳回上诉人对被上诉人原告主体资格的辩解意见，那么，作为施工单位法律规定必须是有建筑施工资质的企业，虽然司法解释赋予实际出资人主张权利的资格，但不论是建筑公司还是实际出资人承建了工程，都有依法纳税的法定义务。上诉人作为工程发包方赋有代扣代缴税款的职责，被上诉人既不向上诉人开具个人纳税的发票也不开具企业纳税的发票，上诉人在一审答辩状中对此提出质疑，一审判决对质疑意见未予回复，置国家税法于不顾，直接判决上诉人支付其工程款，是有悖法律规定的。2、一审判决只注重保护被上诉人作为实际出资人的权利，却忽视其作为施工方应当履行的义务。2016年8月15日《解除合作协议》第3条已有明确的约定“甲方配合乙方以贵州玉屏昌昊建筑公司的名义完成3#、8#楼6层以下工程的相关工作和资料．．．。”被上诉人必须以其挂靠的第一个建筑公司——贵州玉屏昌昊建筑公司的名义完成相关工作和资料，这是上诉人整个项目最终竣工验收必不可少的资料，被上诉人如果不提供，直接影响整个项目工程验收不合格。所以，在《解除合作协议》中作为重要条款要求被上诉人予以履行，在履行之后经上诉人核实确认后，二个月内支付工程款。可被上诉人至今没有向上诉人提交这些资料，更不用说经上诉人核实确认。一审判决对上诉人的辩解意见不予采纳，片面强调保护实际出资人的权利，却忽视对工程发包方权利的保护，是对发包方不公平的。试问：如果上诉人依判决支付了被上诉人的工程款，那么竣工验收时其承建的3#、8#楼6层以下的施工资料谁来提供?因此验收不合格，谁来承担上诉人的损失?3、一审判决上诉人除支付工程款本金之外，还判决上诉人支付违约金241640元也是没有合法依据的。一审判决以2016年8月15日签订的《解除合作协议》中第4条的约定，断章取义“二个月”付清被上诉人工程款，又以“分户协议”2018年11月12日签订时重新确认工程欠款，因此从2019年1月11起开始计算逾期付款利息。如前所述，“分户协议”并非上诉人与被上诉人签订的，是被上诉人三个合伙人与混凝土供应商签订的合同，上诉人本不是合同的当事人，按照合同相对性的原则，“分户协议”不对上诉人有约束力，位审判决上诉人支付违约金，实属没有合法依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付工程款2839988元及违约金1931191.84元（暂从2017年8月29日起至2020年6月27日止，按月利率2%计算，2020年6月28日之后的违约金按前述计算方式算至付清时止），2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年7月11日，原告***和何庚发、李文广合伙挂靠通达建筑公司与被告宏发房开汇金分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，约定被告宏发房开汇金分公司将其开发的玉屏火车站“远征-汇金国际”项目1#、2#、3#、8#、9#、10#、11#楼设计施工图内所有工程项目发包给通达建筑公司修建，工期三十六个月，承包方在合同签订后5个工作日内交纳500万元保证金，按被告宏发房开汇金分公司提供的图纸进行施工，双方对工程质量、工程造价、结算方式等分别进行了约定。合同签订后，原告向被告宏发房开汇金分公司交纳了500万元工程保证金。在施工过程中，发现通达建筑公司资质等级不符，于2014年12月12日双方经协商签订了《解除合同协议》，解除上述《建设工程施工合同补充协议》。2015年1月26日原告***和何庚发、李文广之后又重新挂靠贵州淇铃交通建筑工程有限公司与被告宏发房开汇金分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，合同约定的内容与2014年7月11日签订的《建设工程施工合同补充协议》一致。此后，双方因承建方挂靠公司的问题再次产生纠纷，于2016年8月15日原告***和何庚发、李文广与被告宏发房开汇金分公司经协商签订了《解除合作协议》，约定对已实际完成工程进行结算的方式，结算后二个月付清欠款，宏发房开汇金分公司不按期付款按2%的占用费计算至付清时止。原告***和何庚发、李文广与被告宏发房开汇金分公司于2017年6月30日对已完成的3#、8#楼6层以下的工程进行了结算，经结算，被告宏发房开汇金分公司共计欠原告***及其合伙人何庚发、李文广和贵州玉屏海鸿混凝土工程有限公司工程款8393448.40元。2018年2月5日，被告宏发房开汇金分公司向原告***及其合伙人何庚发、李文广和贵州玉屏海鸿混凝土工程有限公司支付工程款100万元，尚欠7393448.40元未付。2018年11月12日，被告宏发房开汇金分公司与原告***及其合伙人何庚发、李文广和贵州玉屏海鸿混凝土工程有限公司经协商对上述所欠工程款的分配进行了约定，并签订《关于“远征汇金国际”3#、8#楼工程款分户支付协议》，协议明确被告还应支付原告***工程款的金额为2839988元。但事后经原告多次催收，被告宏发房开汇金分公司以各种理由拒付。

一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，原告***和何庚发、李文广不具备建筑资质，其借用通达建筑公司、贵州淇铃交通建筑工程有限公司的名义与被告宏发房开汇金分公司签订的《建设工程施工合同补充协议》不具有法律效力。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，双方事后签署《结算单》，对已完成的3#、8#楼6层以下的工程进行了结算，视为建设工程验收合格，故原告要求被告宏发房开汇金分公司支付所欠工程款的诉讼请求，予以支持。关于被告宏发房开汇金分公司逾期付款期的认定问题，双方于2017年6月30日对已完成的3#、8#楼6层以下的工程进行了结算，又于2018年11月12日对工程欠款具体支付进行重新确认，双方在《解除合作协议》第4条约定结算后二个月内付款，故其付款期限应认定为2019年1月11日。关于被告宏发房开汇金分公司逾期付款利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”规定，双方在《解除合作协议》约定宏发房开汇金分公司不按期付款按2%的占用费计算计算至付清时止，但未注明是按年利率2%还是月利率2%等，属约定不明，视为对逾期付款利息未作约定，故本案逾期付款利息按照同期贷款市场报价利率计算。根据中国人民银行公布的一年期贷款市场报价利率，从2019年1月12日起至2021年2月20日止的利息计算为：【4．25%/年÷365天/年×（8×30＋8）天+4.2%/年÷12月/年×2月+4.15%/年÷12月/年×3月+4.05%/年÷12月/年×2月+3.85%/年÷12月/年×10月】×2839988元≈241640元。关于被告宏发房开汇金分公司辩称原告诉讼主体不适格的问题，被告宏发房开汇金分公司明知***不具备建筑施工资质，而让其借用通达建筑公司、贵州淇铃交通建筑工程有限公司的名义进行施工，且双方就工程款进行了结算，***作为实际施工人有权对工程欠款提起诉讼，故被告宏发房开汇金分公司该辩解意见不予支持。关于被告宏发房开汇金分公司辩称付款的条件是否成就的问题，双方对工程款进行了结算，双方在结算协议中对付款条件也未作约定，故被告宏发房开汇金分公司该辩解意见不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司在本判决生效后十日内支付原告***工程款2839988元、违约金241640元（从2021年2月21日起至付清时止的违约金，按照同期一年期贷款市场报价利率另行计算）。案件受理费减半收取22485元，由被告贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司负担。

二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。

本案争议焦点：汇金分公司支付工程款是否应当以***提交工程合格结算报告及开具发票为条件，付款条件是否成就。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”2014年7月11日，***挂靠通达建筑公司以该公司代理人身份与被告宏发房开汇金分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，因通达建筑公司不具备施工资质，2014年12月12日宏发汇金分公司与通达建筑公司解除合同。2015年1月26日***又以贵州淇玲交通建筑工程有限公司委托代理人名义与宏发房开汇金分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，承建贵州省玉屏县“远征——汇金国际”项目1#、2#、3#、8#、9#、10#、l1#楼设计施工图内的工程内容。***进场施工，因未办理施工许可证，宏发房开汇金分公司于2015年10月12日下达停工整改通知，责令办理施工许可证。汇金分公司及监理公司数次口头和发函给贵州淇玲交通建筑工程有限公司，贵州淇玲交通建筑工程有限公司回函表示其公司没有该项目工程合同，为別人盗用其公司之名进行签订的。***、何庚发、李文广系合伙关系。现***与汇金分公司进行结算后已撤场。根据查明的上述事实，***没有资质借用通达建筑公司资质、冒用贵州淇玲交通建筑工程有限公司名义与宏发房开汇金分公司签订《建设工程施工合同补充协议》，违反法律法规强制性规定，应认定无效。宏发房开汇金分公司明知***挂靠的通达建筑公司不具备资质在与通达建筑公司解除合同后仍同意***以贵州淇玲交通建筑工程有限公司名义与其签订合同，并收取***交纳的履约保证金，在***、何庚发、李文广合伙组织施工过程中，上诉人宏发房开汇金分公司与***等人签订解除合作协议并进行结算，足以认定***与宏发房开汇金分公司形成了事实上的合同关系，***是实际施工人。***、何庚发、李文广等合伙人之间对合伙债权进行分割，上诉人签字表示同意配合，故***是案涉工程款的适格诉讼主体。***作为案涉工程实际施工人,有权向宏发房开汇金分公司,就案涉工程款主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。2017年6月30日，上诉人宏发房开汇金分公司与***进行了结算，2018年11月12日，宏发房开汇金分公司又再次对***的债权进行了确认，诉讼中，上诉人对***主张的工程款金额也未提出异议。施工合同是否有效不影响结算协议的效力。宏发房开公司就***等人实际已完成工程已进行结算，现又以未验收合格为由要求拒付工程款，没有提供证据证明已完工部分工程质量不合格，其抗辩理由不能成立，如其认为***需要在保修期内承担保修责任，可另行诉讼。开具发票，提供完成相关工作的资料，该义务与支付工程款是不同性质的义务，不具有对等性，发包人不能以承包人未开具发票或未提供施工资料为由拒付工程款。宏发房开汇金分公司提出***未开具发票，也未提供完成相关工程验收合格的资料主张未达到付款条件，其不应承担付款义务的上诉理由不成立。一审中，宏发房开汇金分公司也未提起反诉要求***开具发票，提供完成相关工作的资料，故一审不予审理并无不当。

综上所述，宏发房开汇金分公司上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31453元，由贵州玉屏宏发房地产开发有限公司汇金分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　全

审 判 员　　罗依婷

审 判 员　　杨　军

二〇二一年五月二十四日

法官助理　　肖艳飞

书 记 员　　向宇宏