某某与新乡市百货大楼有限责任公司劳动争议二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫07民终2119号

上诉人（原审原告）***，女，汉族，1972年1月3日出生。

委托代理人夏永强，新乡市老龄委法律工作者。

被上诉人（原审被告）新乡市百货大楼有限责任公司。

法定代表人王树安

委托代理人崔喜强，河南恩华律师事务所律师

委托代理人李恒，男，汉族，1971年12月12日出生。公司员工。

上诉人***因与被上诉人新乡市百货大楼有限责任公司（以下简称百货大楼）劳动争议纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2016）豫0703民初138号民事判决书，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判百货大楼支付***违法解除劳动合同赔偿金38400元、并承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审认定事实错误。2009年10月百货大楼通知***等人在家待岗，等通知上班。一审认定“百货大楼通知***上班，***等人以害怕打击报复为由拒绝上班，百货大楼提交了录音光盘说明了上述情况，同时也说明百货大楼履行通知***等人从待岗状态重新上岗的义务。”这一事实是错误的。***没有收到任何书面通知让***重新上岗。百货大楼解除劳动合同程序违法，为了维护***合法权益，特提起上诉。

百货大楼答辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确。1、解除合同条件和程序合法。2、劳动关系是以提供劳动为前提条件，***以种种理由拒绝提供劳动，其请求不应当支持。3、***等人在仲裁和原审及上诉状自认电话通知***等人，否则停保，缴纳社会保险是以提供劳动为前提，有事实和法律依据。4、原审中百货大楼申请相关的工作人员出庭作证，请法院依法查明。

***向一审法院起诉请求：要求判令百货大楼支付***违法解除劳动合同赔偿金38400元，诉讼费由百货大楼承担。

一审法院认定事实：1988年11月，***至百货大楼上班，岗位为营业员。2009年10月，因百货大楼减员，通知***回家待岗，未支付生活费。2014年4月28日，***向新乡市卫滨区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求百货大楼支付2009年5月至2014年4月的生活费。新乡市卫滨区劳动争议仲裁委员会下达（2014）203号裁决书，驳回***的申诉请求。2014年9月12日，***向法院提起民事诉讼，新乡市卫滨区法院于2015年3月2日下达（2014）卫滨民一初字第834号民事判决书，驳回***的诉讼请求。***不服判决，向新乡市中级人民法院提起上诉。上诉期间，百货大楼工作人员通过电话方式与***协商，要求***回单位上班，并且撤回上诉，***害怕打击报复，未答应百货大楼要求。2015年8月12日，新乡中院下达（2015）新中民一终字第581号民事判决书，判决百货大楼支付***2013年4月28日至2014年4月28日的生活费。2015年6月17日，百货大楼以***长期旷工为由，向***下达（2015）10号解除劳动合同决定书，并将该情况通知百货大楼工会。2015年6月20日，***收到解除劳动合同决定书。2015年7月11日，百货大楼将***档案转移至新乡市失业保险管理中心。2015年10月12日，***向新乡市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求百货大楼支付经济赔偿金38400元，并为***缴纳各项社会保险，将***劳动关系档案转移至新乡市社会保险管理局。2015年12月24日，新乡市劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人仲案字（2015）第296号仲裁裁决书，驳回***的申诉请求。现***起诉至法院，要求百货大楼支付违法解除劳动合同经济赔偿金38400元，诉讼费由百货大楼承担。另查明，百货大楼新乡市百货大楼有限责任公司选举职工代表和修改通过新的规章制度，并组织各部门人员学习，在百货大楼场地张贴公示。

一审法院认为：劳动关系存续期间，劳动者享有劳动报酬的权利，具有遵守劳动纪律的义务。***在百货大楼履行劳动合同时，应当遵守百货大楼的上下班制度和请假制度。百货大楼解除劳动合同是否违法的前提，在于百货大楼解除劳动合同依据的“旷工”理由是否成立。根据庭审查明，2009年10月至2014年4月，***待岗在家。2014年4月至2015年8月，***、百货大楼处于生活费纠纷阶段。***、百货大楼就生活费纠纷一案，在中院审理阶段，百货大楼曾以电话方式与***协商撤诉，并通知***回单位上班，***以害怕打击报复为由拒绝上班。百货大楼提交的录音光盘说明了上述情况，同时说明百货大楼履行通知***从待岗状态到重新上岗的义务。***拒绝上班，百货大楼按照以旷工为由解除与***的劳动关系，并按规定将***的保险关系及档案转移至新乡市失业保险管理中心符合法律规定。因此，对于***要求百货大楼支付经济赔偿金38400元的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条之规定，判决：驳回***要求百货大楼支付经济赔偿金38400元的诉讼请求。案件受理费10元，由***承担。

在二审审理过程中双方当事人并未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。

本院认为：关于百货大楼解除与***的劳动关系是否违法的问题。本案中，根据庭审查明，2009年10月至2014年4月，***待岗在家，2014年4月至2015年8月，李新生、百货大楼处于生活费纠纷阶段。***、百货大楼就生活费纠纷一案，在本院审理阶段，百货大楼曾以电话方式与***协商撤诉。结合本案案情及百货大楼提供的证人证言等证据，可以印证百货大楼通知***回去上班，但***未再到百货大楼上班的事实。百货大楼依据法律规定及公司规章制度，以旷工为由解除与***的劳动关系并无不当。依据《劳动合同法》第三十九条的规定，百货大楼解除与***劳动关系并不违背法律规定，***要求百货大楼支付因违法解除劳动关系的赔偿金理由不充分，本院不予支持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　张颜民

审判员　　李书光

审判员　　温双双

二○二○一六年九月十四日

书记员　　刘万发