湖北金采建设有限责任公司、湖北省江北监狱建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)鄂10民终495号

上诉人（原审原告）：湖北金采建设有限责任公司，住所地湖北省荆州开发区机关大院内。

法定代表人：李德坤，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：周琼，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：胡强，湖北昭信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北省江北监狱，住所地湖北省荆州市江陵县江北大道***号。

负责人：何选才，监狱长。

委托诉讼代理人：刘建虎，男，该监狱副主任。

委托诉讼代理人：李新平，湖北昭阳律师事务所律师。

上诉人湖北金采建设有限责任公司（以下简称金采公司）因与被上诉人湖北省江北监狱（以下简称江北监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院（2018）鄂1024民初650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金采公司法定代表人李德坤及其委托诉讼代理人胡强、周琼，被上诉人江北监狱的委托诉讼代理人刘建虎、李新平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人金采公司上诉请求：改判支持上诉人金采公司提出的诉讼请求。事实和理由：一、江北监狱逾期支付工程款，存在严重违约行为，应当支付延迟付款的利息。一审判决认定事实不清和适用法律错误。案涉工程于2014年8月12日竣工验收并报送备案，主管部门于同年12月18日同意备案。此后上诉人将整套竣工结算文件提交给被上诉人，被上诉人职能部门基建规划办公室于2015年4月18日将全部结算材料交给被上诉人审计科送审，审计科于同年4月27日接收材料。根据《建设工程施工合同》通用条款第60.2条的规定，其应视为上诉人已经按照结算程序和时限履行了递交结算文件的义务。被上诉人未在28天内提出核实意见，根据《建设工程施工合同》通用条款第60.2条、第60.5条之规定，被上诉人应当在28天内向承包人支付竣工结算款。如逾期付款，则应根据通用条款第58.4.1条、专用条款第58.4.1条规定支付利息。因此，被上诉人逾期付款已是客观事实，应当依法支付延迟付款的利息，上诉人的请求具有事实和法律依据，应当得到支持，一审判决驳回诉讼请求是错误的。二、《补充协议书》第四条关于工程竣工后的工程款支付约定违背公平原则，且已有新的民事行为进行了变更，不能作为定案依据，一审判决仅依据该约定认定被上诉人不存在逾期付款的违约行为，显然属于认定事实错误、适用法律不当。《建设工程施工合同》的协议书、通用条款三部分对工程竣工后结算程序、时限以及工程款支付进行了详细约定，尽管《补充协议书》第四条第5项进行了不同约定，但该约定不能作为定案依据，理由如下：1.该约定原文是“经上级主管部门指定的审计单位对该工程决算审计完毕……”作为付款条件，事实上从来没有哪个上级主管部门指定的审计单位对该工程决算进行审计，只是被上诉人自己委托了中介审计机构进行审计，即该项条件无法成就，也就从来没有成立。2.该约定违背了我国现行法律规范的规定。2017年6月5日，全国人大常委会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函（2017）22号）明确指出，对于政府投资建设项目竣工结算，合同中约定以审计结果作为竣工结算依据，限制了民事权利。同时，《财政部、建设部关于印发〈建设工程价款结算暂行办法〉的通知》第十四条明确规定了工程竣工结算的审查期限：工程竣工结算报告金额在2000万元-5000万元的，发包人的审查时限为接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天。但本案中，被上诉人却实际花费了1000多天才完成结算，造成了工程款支付的大大延误。3.该约定违背公平原则，被上诉人以审计决算为付款条件，但委托审计权限在被上诉人手中，按照一审的逻辑，如果被上诉人迟迟不委托审计，那么就可以一直不付款，这显然是违背民法的帝王原则——公平原则，应当予以纠正。本案的事实就是，上诉人在2015年4月18日就将全部结算材料交给了被上诉人，但被上诉人长期拖延，直到一年多之后的2016年7月7日才委托中介机构审计，中介机构2017年2月7日才出具造价咨询报告。这显然是违背建筑市场规律和法律规范规定的结算时限，也对承包人极为不公，该法院不能仅凭不公平的约定来判案。4.被上诉人对付款做出了新的承诺。2013年9月12日，双方签订了《建设工程施工合同》和《补充协议书》，《补充协议书》对付款方式进行了约定；但是，2015年12月15日，被上诉人签署了《共同签证单》、《承诺书》，明确承诺最迟于2016年12月30日前将不低于500万元的应付工程款支付给上诉人。该民事行为是对前民事行为的变更，应当以后民事行为为准，一审判决仍以前民事行为作为判决的依据，显然是错误的。综上所述，一审判决认定的事实错误、适用法律不当、判决结果不公，故请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。

被上诉人江北监狱辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人不存在违约行为，一直是按照合同约定支付工程款，不存在迟延支付的情形。因此，二审法院应当维持原判决。

金采公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告向原告支付工程款利息1331288.77元（从2015年5月27日起至2017年12月4日止分段计算）；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月12日，原告金采公司与被告江北监狱签订《湖北省建设工程施工合同》，约定：被告将位于湖北省江陵县五一路的江北监狱中心监区关押点新建工程二标段监舍（东）、车间（东）发包给原告承建。合同价款34689788.99元。同日，双方又签订了《补充协议书》，第四条约定付款方式为按施工形象进度支付工程款：1、单栋工程基础施工平±0.00后7日内发包人支付承包人单栋工程合同总价25%的工程款；2、单栋工程施工至主体结构2层完工后7日内发包人支付承包人单栋工程合同总价10%的工程款；3、单栋工程主体封顶后7日内发包人支付承包人单栋工程合同总价25%的工程款；4、工程竣工并经验收合格经监狱决算审计完毕后7日内支付至审计确定的工程总造价的80%；5、经上级主管部门指定的审计单位对该工程决算审计完毕并经承发包双方签字盖章后7日内发包人除留审计确定的工程总造价的5%作为质保金外，其余款项一次性支付给承包人；6、质保金在质保期满1年后7日内发包人支付质保金总额的35%给承包人，在质保期满2年后7日内发包人支付质保金总额的35%给承包人，所余30%的质保金在质保期满5年后7日内发包人一次性支付给承包人。该工程于2014年8月12日竣工验收，2014年12月18日备案。2017年2月7日，经武汉新地工程造价咨询有限公司审核，该工程结算造价为38523347.04元。截止2015年5月27日，被告江北监狱共向原告金采公司支付工程款31001157.44元；2017年1月19日，湖北省洪湖市人民法院向被告江北监狱送达了协助执行通知书，将原告金采公司在被告江北监狱处的建设工程款予以冻结，要求被告江北监狱自收到通知书之日起停止支付。2017年12月13日，荆州区人民法院扣划原告在被告处工程款5502029.25元；2017年12月21日，江陵县人民法院强制扣划原告在被告处工程款880000元；2018年2月6日，原告金采公司委托湖北江北农工贸有限责任公司向被告江北监狱代收电费76123.46元；2018年2月8日，原告金采公司委托湖北江北农工贸有限责任公司向被告江北监狱代收砖款486000元。以上被告江北监狱共向原告金采公司支付工程款37945310.15元。

还认定，原告金采公司于2015年12月25日向湖北银行股份有限公司荆州城南支行借款500万元，被告江北监狱出具承诺书：承诺最迟于2016年12月30日前将不低于500万元的应付工程款支付给金采公司指定的工程承建单位账户上，以此来确保金采公司到期偿还贷款。2017年9月20日，荆州市荆州区人民法院判决金采公司向湖北银行股份有限公司荆州城南支行偿还借款本金500万及利息（利息以500万元本金为基数自2017年3月1起按年利率10.44%计付至本判决确定的履行之日止）。2017年12月4日，荆州区人民法院作出（2017）鄂1003执636号执行裁定书，裁定扣划金采公司在被告江北监狱处工程款5502029.25元。

一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告起诉是否已超过诉讼时效。被告称，原告诉请的是支付工程款利息，而其提交的支付利息计算表的起算日期为2015年5月27日，其应当在该日知道权利被侵害，然而其在两年诉讼时效内从未向被告主张过支付工程款利息，现诉至法院要求支付工程款利息已超过法定的诉讼时效期间。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”本案中，武汉新地工程造价咨询有限公司于2017年2月7日才对该工程结算出具报告书，确定工程结算造价为38523347.04元，即原告于2017年2月7日才知道被告应支付的工程款金额，其于2018年8月13日提起诉讼，未超过三年诉讼时效期间，对被告的抗辩理由不予采纳。

二、被告是否存在违约行为。原告金采公司称，按照合同通用条款第60.3约定，“造价或监理工程师应该在收到承包人递交的价款报告后28天内进行核实，如28天内未提出核实意见的，视为对承包人递交的结算文件已核实无误。”被告江北监狱审计科接收报告时间为2015年4月27日，其在28日内未提出核实意见，视为对承包人递交的结算文件已核实无误。按合同约定审计完毕后7日内发包人除留审计确定的工程总造价的5%作为质保金外，余款一次性支付给承包人。审定结算造价为38523347.04元，被告应当向原告支付工程款38523347.04元×95%=36597180元，截至2015年5月27日，被告向原告支付工程款31001157元，欠5596023元未按时支付。另外，到2015年5月27日，被告还应向原告支付已到期的质保金（屋面防水质保未到期）38523347.04元×5%×70%=1347317元。以上共计6944340元。因原告向湖北银行股份有限公司荆州城南支行借款500万元经荆州市荆州区人民法院判决从2017年3月1日起按年利率10.44%计算利息至2017年12月4日，故被告应从2017年3月1日至2017年12月4日，以500万为基数，按年利率10.44%向原告支付利息395850元。其他时间段的利息应以未付款为基数，按同期银行贷款利率年利率6.69%计算为935438.77元，以上共计1331288.77元。被告辩称，根据双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，在原告提交结算文件（2015年4月28日）之前被告已支付工程款31001157.44元，该款早已超过了合同约定的：“工程竣工并经验收合格经监狱决算审计完毕后7日内支付至审计确定的工程总造价的80%。”原告引用通用条款第60.3条主张被告应从2015年5月28日起支付至工程总造价的95%无事实和法律依据，且与合同约定相悖，该条是对承包方提交给造价或监理工程师的结算文件进行核实的时间规定，而不是对发包方支付工程款时间的规定。根据合同的约定，支付工程款总造价95%的时间应为2017年1月31日前，而在2017年1月19日，该工程款已被人民法院冻结，被告已无法再按约定时间支付工程款，该情形属不可抗力，不属被告违约。因此，被告支付工程款不存在违约，不应支付利息。一审法院认为，原告陈述其公司已于2015年4月27日向被告江北监狱报送了审计资料。根据《补充协议书》第四条第4款约定：“工程竣工并经验收合格经监狱决算审计完毕后7日内支付至审计确定的工程总造价的80%。”被告江北监狱称其未进行决算审计。合同约定的工程总造价为34689788.99元，被告已支付工程款31001157.44元，超过了工程总造价的80%。2017年2月7日，武汉新地工程造价咨询有限公司受江北监狱委托，对该工程结算审核完毕出具报告书。根据《补充协议书》第四条第5款约定：“经上级主管部门指定的审计单位对该工程决算审计完毕并经承发包双方签字盖章后7日内发包人除留审计确定的工程总造价的5%作为质保金外，其余款项一次性支付给承包人。”被告应于2017年2月7日后7日内向原告支付审计确定的工程总造价的95%。但2017年1月19日，湖北省洪湖市人民法院向被告江北监狱送达了协助执行通知书，冻结了金采公司在江北监狱的工程款，要求江北监狱自收到通知书之日起停止支付，因此被告未能支付剩余工程款，不构成违约，故原告要求被告承担违约责任，支付工程款利息，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条，第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回原告湖北金采建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16782元，由原告湖北金采建设有限公司负担。

二审中，被上诉人江北监狱依法向本院提交了一份证据，即《审计通知书》，拟证明该工程已于2016年7月5日指定审计机构进行审计。

被上诉人金采公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，这正好说明被上诉人的审计时间违背建筑市场的规律和法律规定。

综合双方的举证、质证意见，本院经审查认为，因被上诉人对该份证据的真实性无异议，故本院对该份证据的真实性予以确认。

庭审结束后，江北监狱向本院提交了《中标通知书》、《投标邀请书》等系列文件。金采公司质证后认为该组证据属实。故本院对该组证据予以采信。

二审审理查明的事实与一审认定的一致。

本院认为，江北监狱经公开招投标程序将涉案工程发包给金采公司承建，与金采公司于2013年9月12日签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人均应按约定履行。本案争议焦点是江北监狱是否存在违约行为。

第一，上诉人金采公司诉称《补充协议书》中约定的付款方式违背公平原则，不能作为定案依据。对此，本院认为，该补充协议系双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律法规的规定，应属合法有效。上诉人虽陈述该协议内容中付款方式违背公平原则，但其并未主张撤销该条款，故该条款对双方当事人依然具有法律约束力，双方当事人均应遵照履行。

第二，上诉人金采公司诉称其于2015年4月27日向被上诉人江北监狱递交结算文件，根据《湖北省建设工程施工合同》通用条款规定，被上诉人江北监狱应当在28天内向承包人支付竣工结算款，如逾期支付，则应支付相应利息。对此，本院认为，《最高人民法院关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》规定，建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款有关规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包方提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。因此，上诉人金采公司依据合同通用条款要求被上诉人支付工程款不符合法律规定。同时，依据双方签订的《湖北省建设工程施工合同》“专用条款”关于合同文件及优先顺序的规定，该合同协议及《补充协议书》的法律效力优于通用条款。因此，当《补充协议书》与通用条款发生冲突时，应优先适用《补充协议书》的约定，上诉人金采公司主张依据通用条款要求上诉人承担逾期付款利息的理由不能成立。

第三，上诉人金采公司又称江北监狱签署了《共同签证单》、《承诺书》，承诺最迟于2016年12月30日前将不低于500万元的应付工程款支付给上诉人，应视为对前补充协议的变更，江北监狱未按照承诺书的内容履行付款义务，应承担违约责任。对此，本院认为，2013年9月12日双方当事人签订的《补充协议书》约定，付款方式为按施工形象进度付款。江北监狱后于2015年12月15日出具的《承诺书》载明，其最迟于2016年12月30日前将不低于500万元的应付工程款支付给金采公司指定的工程承建单位账户上，以确保金采公司到期偿还银行贷款。该承诺书虽系江北监狱针对湖北银行股份有限公司荆州城南支行出具，但承诺书是在金采公司向湖北银行荆州城南支行贷款后为确保银行债权顺利实现而出具的，其明确记载了江北监狱向金采公司支付工程款的时间、金额，金采公司对此也予以认可，其系对双方之前《补充协议书》中约定的付款方式进行了变更，江北监狱应当按承诺书的内容履行，即江北监狱应于2016年12月30日前将不低于500万元的应付工程款支付给金采公司。现江北监狱未按承诺书约定时间向金采公司支付上述工程款，应承担违约责任，向金采公司支付逾期付款利息，故一审法院未判决江北监狱支付上述欠付工程款利息不当，本院予以纠正。因双方签订的《湖北省建设工程施工合同》约定，逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。故江北监狱应按此约定承担逾期支付500万工程款的利息，即按4.35%利率标准自2016年12月30日起至2017年12月4日止计算，该逾期付款利息为202602.74元。

第四，因双方审定结算价为38523347.04元，按照补充协议约定，江北监狱应于2017年2月7日后7日内支付审计确定的工程总造价的95%，即36597179.69元。江北监狱截止2017年2月7日已向金采公司支付了31001157.44元，故不包括应返还的质保金，江北监狱欠付工程款为5596022.25元，其超出承诺书中约定的500万元工程款。对于江北监狱应支付的超出500万元的部分工程款，双方仍应按照《补充协议书》约定的内容履行。《补充协议书》中付款方式约定：“经上级主管部门指定的审计单位对该工程决算审计完毕并经承发包双方签字盖章后7日内发包人除留审计确定的工程总造价的5%作为质保金外，其余款项一次性支付给承包人。”因涉案工程于2017年2月7日决算审计完毕，并经双方当事人签字盖章认可，故江北监狱应于该日后7日内向上诉人金采公司支付500万元之外的部分工程款。因2017年1月19日，湖北省洪湖市人民法院向江北监狱送达了协助执行通知书，要求江北监狱自收到通知书之日起停止向金采公司支付在江北监狱的工程款。这导致被上诉人江北监狱无法按约定时间支付工程款，故被上诉人江北监狱对欠付工程款中500万元之外的部分不存在逾期付款的事实，对金采公司主张此部分逾期付款利息的请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人金采公司的上诉请求部分成立。一审认定事实清楚，但实体处理部分欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江陵县人民法院（2018）鄂1024民初650民事判决；

二、湖北省江北监狱应于本判决生效之日起十日内向湖北金采建设有限责任公司支付工程款利息202602.74元；

三、驳回湖北金采建设有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费16782元，由湖北金采建设有限责任公司负担14236元，由湖北省江北监狱负担2546元。二审案件受理费16782元，由湖北金采建设有限责任公司负担14236元，由湖北省江北监狱负担2546元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨燕

审判员　　杨权

审判员　　王茜

二〇一九年五月六日

书记员　　马星