南京麒麟电动门制造有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏01民终137号

上诉人（原审原告）：南京麒麟电动门制造有限公司，住所地江苏省南京市江宁区麒麟街道东流村西流588号。

法定代表人：费春海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王振，江苏志仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年5月24日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。

委托诉讼代理人：王微，江苏宁通律师事务所律师。

上诉人南京麒麟电动门制造有限公司（以下简称麒麟公司）因与被上诉人***工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初13196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人麒麟公司的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判麒麟公司不予支付***赔偿金、医疗费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资，由***承担诉讼费用。上诉事实和理由：1.麒麟公司与***之间是劳务关系而非劳动关系，一审法院判令麒麟公司按照工伤标准支付其工伤保险待遇没有法律依据，且***是在外出工作宾馆下楼过程中与他人嬉闹摔伤，其受伤与工作内容无关，故***遭受的事故伤害不属于工伤，不应享受工伤保险待遇。2.即使***的受伤被认定为工伤，工资、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、赔偿金也应当以1770元/月作为基数进行计算。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称：根据双方约定的内容及实际履行情况，双方之间的关系符合劳动关系的特征，不是劳务关系。***因公外出期间摔倒受伤，属于工伤范围。一审法院按照4500元/月计算相关款项，符合法律规定。请求二审法院维持一审判决。

麒麟公司向一审法院提出诉讼请求：判令麒麟公司不予支付***医疗费3634元、鉴定费200元、停工留薪期工资12826.8元、一次性伤残补助金29929.2元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元及违法解除劳动合同赔偿金4275.6元。

一审法院查明，***于2016年6月24日进入麒麟公司，从事焊工工作，双方签订了《劳务合同书》，合同期限自2016年7月24日起至2017年7月23日止，约定***工资由基本工资、加班工资、绩效考核组成，底薪为1770元。麒麟公司未为***缴纳工伤保险。2016年7月11日，***因公在外地工作期间发生右脚踝骨折事故，2016年12月6日经南京市江宁区人力资源和社会保障局认定为工伤，2017年4月26日经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤十级。麒麟公司于2017年5月26日向南京市铁路运输法院提起行政诉讼，请求依法撤销上述工伤决定书，该院于2017年11月6日作出（2017）苏8602行初899号行政判决书，驳回麒麟公司的诉讼请求，麒麟公司不服该判决，提起上诉，南京市中级人民法院于2018年3月13日作出（2018）苏01行终10号行政判决书，驳回上诉，维持原判。

***因工伤损失医疗费3634元，鉴定费200元。一审中，***主张2016年6月24日至7月14日的工资为3075元（150元/天×20.5天），停工留薪期为2016年7月14日至9月27日。

关于工资标准，***提交招聘员工登记表，证明其工资标准为4500元/月，已经经过人事科科长杜雪玲同意。麒麟公司经质证认为，***填写的招聘员工登记表中载明的仅是员工个人期望薪酬，并非其公司承诺的工资标准。2016年6月24日至7月14日期间，***主张出勤20.5天，同意扣除伙食费61元。麒麟公司主张该期间***出勤13天，提交工资表，证明***出勤天数及工资构成，同意支付该期间工资2453.73元，但未提交经过***认可的考勤表。***对工资表不予认可。

2016年9月27日，麒麟公司向***发出《通知》，载明***“未能按照医生要求静养，并拒绝执行公司工作安排，经常私自外出，从未履行公司请假管理制度，私自外出多日，经过公司通知后也未能够按时归来，按照公司考勤管理制度：连续旷工三天或者全年累计旷工达4天，作自动离职处理，并予以解除劳动合同，公司对其不做任何经济补偿”。

***于2017年5月19日申请仲裁，仲裁请求为：要求麒麟公司支付2016年6月至7月工资3375元、2016年7月至9月双倍工资差额9000元、赔偿金4500元、工伤医疗费5434.59元、停工留薪期工资13500元、营养费1800元、一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金30000元、一次性就业补助金15000元、鉴定费200元、交通费1000元。南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月1日作出宁宁劳人仲案字（2017）第1245号仲裁裁决：一、麒麟公司支付***2016年6月至7月工资2553.73元、停工留薪期工资12826.8元；二、麒麟公司支付***违法解除劳动合同赔偿金4275.6元；三、麒麟公司支付***医疗费3634元、鉴定费200元；四、麒麟公司支付***一次性伤残补助金29929.2元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。以上费用合计98419.33元，麒麟公司于裁决书生效之日起五日内支付***。五、驳回***其他仲裁请求。麒麟公司不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。

一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于***的工资标准，***提交了招聘员工登记表予以证明，麒麟公司作为用人单位未提交证据证明其与***协商确定的工资标准，工资表未经过***签字确认，故麒麟公司应承担举证不能的法律后果，***的工资应根据4500元/月进行计算。2016年6月24日至7月14日期间，麒麟公司主张***出勤13天，但未提交考勤记录予以证明，***主张麒麟公司支付的工资3075元，符合法律规定，其同意扣除伙食费61元，故麒麟公司应支付该期间工资3014元。

关于二倍工资差额，***与麒麟公司签订了“劳务合同”，虽名为劳务合同，但双方约定的内容和实际履行方式均符合劳动关系特征，故双方存在劳动关系，双方签订的“劳务合同”应认定为劳动合同，***主张的二倍工资差额无事实依据，不予支持。

关于赔偿金，麒麟公司在***停工留薪期内以旷工为由与***解除劳动关系，且未通知工会，事实依据不足，不符合法定程序，故麒麟公司与***解除劳动关系系违法解除，应支付***违法解除劳动合同赔偿金，***主张4275.6元，不违反法律规定，一审法院予以支持。

关于工伤保险待遇，用人单位应依法为劳动者缴纳社会保险，未按规定缴纳，劳动者发生工伤的，由用人单位按照相关法律规定支付费用。劳动者因工负伤，依法享受工伤保险待遇。麒麟公司认可医疗费3634元、鉴定费200元，一审法院予以确认。***伤残等级十级，***主张停工留薪期至2016年9月27日，故***主张停工留薪期工资10689元，不违反法律规定，一审法院予以支持。根据***的工资标准，***主张一次性伤残补助金29929.2元，不违反法律规定，一审法院予以支持。双方劳动关系于2016年9月27日解除，麒麟公司应支付一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元。***主张的交通费和营养费，无法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条规定，一审法院判决：一、南京麒麟电动门制造有限公司支付***2016年6月24日至7月14日工资3014元；二、南京麒麟电动门制造有限公司支付***违法解除劳动合同赔偿金4275.6元；三、南京麒麟电动门制造有限公司支付***医疗费3634元、鉴定费200元、停工留薪期工资10689元、一次性伤残补助金29929.2元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元；以上费用合计96741.8元，南京麒麟电动门制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付***。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半5元，一审法院免予收取。

二审中，麒麟公司认为***是在因公外出期间而非工作期间受伤，对一审法院查明的其他事实不持异议。***对一审法院查明的事实不持异议。本院对于一审法院查明的案件事实予以确认。

麒麟公司在二审中提交下列新证据：1.2016年4月、5月、6月、9月工资表原件，以证明与***同岗位同时期的其他劳动者的工资数额。2.***的招聘员工登记表及王长明、程普利的招聘员工登记表原件，以证明该表中载明的工资数额仅是员工的期望工资。***于2016年6月23日填写了招聘员工登记表并交给麒麟公司，麒麟公司法定代表人于2016年6月24日在该表下方批注***的试用期工资为3000元/月，以证明***的工资应为3000元/月。***经质证认为，对工资表的真实性不予认可，从未见过该表，也不认识该表中载明的员工；对于招聘员工登记表中载明的3000元/月的工资数额不予认可，该内容系后补；不认识王长明及程普利，不是同期工作的同事。***在二审中提供2016年6月24日至7月11日的工作笔记拍照件，以证明2016年6月工作6.5天，7月工作14天。麒麟公司经质证认为，对工作笔记拍照件的真实性不予认可，认可***2016年6月工作6.5天，但7月仅工作12.5天。

麒麟公司在二审中还述称，双方对于试用期满后的工资未进行约定，需根据试用期满后***的表现决定，***试用期后的工资有可能达到4500元，也可以低于该标准。

本案二审争议焦点为：一、麒麟公司应否支付***各项工伤保险待遇；二、麒麟公司应否支付***违法解除劳动合同赔偿金。

关于第一项争议焦点。本院认为，麒麟公司对南京市江宁区人力资源和社会保障局作出的宁人社工认字[2016]JN1849号认定工伤决定书提起了行政诉讼，南京市中级人民法院（2018）苏01行终10号行政判决书驳回了麒麟公司关于撤销上述认定工伤决定书的诉讼请求，故宁人社工认字[2016]JN1849号认定工伤决定书已经生效。该认定工伤决定书认定***所受事故为工伤，故麒麟公司现上诉主张***该次受伤不是工伤，据此主张不予支付相应的工伤保险待遇，缺乏依据，本院不予支持。因麒麟公司未为***办理工伤保险手续，亦未为其缴纳工伤保险费，故应当向***支付相应的工伤保险待遇。

《江苏省工资支付条例》第十七条规定：用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目、领取者姓名等内容。第十八条规定：用人单位应当将工资支付给劳动者本人，并同时提供本人的工资清单。本院审理查明，麒麟公司在二审中提供的招聘员工登记表中虽然载明了***的试用期工资为3000元/月，但该试用期工资标准系在***填写员工登记表的次日，由麒麟公司的法定代表人在该表上书写，麒麟公司未提供证据证明已将该试用期工资标准告知***，也未提供证据证明实际按照该标准核算***的试用期工资并经***确认，***对该手写内容亦不予认可，故该试用期工资标准对***没有约束力，故本院对麒麟公司在二审中提交的招聘员工合同书不予采信。另外，双方签订的《劳务合同书》约定***的工资由基本工资、加班工资、绩效考核组成，底薪为1770元。麒麟公司在二审中述称，其在二审中提交的工资表中虽然载明了绩效工资，但实际上是固定工资，绩效工资的数额是将固定的工资总额减去基本工资、社保、加班工资等项目以后得出的。据此，双方在劳动合同中约定的底薪加加班工资、绩效工资的工资计发方式并未实际执行，故麒麟公司主张按照底薪1770元/月计算相应的工伤保险待遇，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。麒麟公司在二审中虽然提供了工资表，但未举证证明工资表中员工的具体岗位，故不足以证明与***同岗位的员工工资水平，本院对该工资表亦不予采信。一审法院根据招聘员工登记表中载明的工资数额计算工伤保险待遇的数额，并无不当，本院依法予以确认。

关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，麒麟公司以***拒绝执行公司工作安排、经常私自外出、未履行请假管理制度、经通知后未归来等为由，与***解除劳动合同，但麒麟公司未举证证明以此为由解除劳动合同所依据的规章制度，亦未举证证明***存在上述违反规章制度的情形，也未按照上述法律规定，事先将解除劳动合同的理由通知工会，故麒麟公司与***解除劳动合同的行为违反法律规定，应当支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。如前所述，麒麟公司上诉主张以1770元/月作为赔偿金的计算基数，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，麒麟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人麒麟公司负担，本院决定免予收取。

本判决为终审判决。

审判长　　袁奕炜

审判员　　毕艳红

审判员　　王　熠

二〇一九年二月二十四日

书记员　　殷芝月