东莞市绿源园林建设有限公司、东莞市城建工程管理局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤19民终1261号

上诉人（一审原告）：东莞市绿源园林建设有限公司。住所地：广东省东莞市谢岗镇曹乐村其乐新村，统一社会信用代码为91441900743661934U。

法定代表人：邓干民，该公司总经理。

委托代理人：谭卫星，广东方中天律师事务所律师。

委托代理人：张宝仪，广东方中天律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：东莞市城建工程管理局。住所地：广东省东莞市南城区西平宏伟路九天大厦9楼，统一社会信用代码为1244190075921377313。

负责人：祁志强。

委托代理人：陈晓彬，广东宏尚律师事务所律师。

委托代理人：熊光荣，广东宏尚律师事务所律师。

上诉人东莞市绿源园林建设有限公司（以下简称绿源公司）因与上诉人东莞市城建工程管理局（以下简称城建局）建设工程施工合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初7131号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的法律规定，于2017年11月7日判决：一、确认东莞市绿源园林建设有限公司与东莞市城建工程管理局于2012年9月11日签订的《广东省建设施工标准施工合同》已于2017年7月12日解除；二、限东莞市城建工程管理局于判决发生法律效力之日起五日内赔偿东莞市绿源园林建设有限公司管理人员工资损失119700元；二、限东莞市城建工程管理局于判决发生法律效力之日起五日内赔偿东莞市绿源园林建设有限公司苗木养护费用285000元；三、限东莞市城建工程管理局于判决发生法律效力之日起五日内赔偿东莞市绿源园林建设有限公司保函费用67940元，续保函费用26816.4元，合计94756.4元；四、驳回东莞市绿源园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为12208元，由绿源公司负担4956元，城建局负担7252元。

一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初7131号民事判决。

绿源公司向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第三项，依法改判城建局返还2012莞银保字第031079号《不可撤销预付款保函》及2012莞银保字第031076号《不可撤销履约保函》原件给绿源公司，并赔偿绿源公司保函损失费用464483.64元；2.撤销原审判决第四项，依法改判城建局向绿源公司赔偿苗木费差额损失300252.4元。以上共计764736.04元，扣除城建局已经支付的预付款349740元，城建局除应向绿源公司支付一审判决第一项款项外，仍应向绿源公司支付赔偿款414996.04元；3.由城建局承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：1.城建局应向绿源公司支付担保费、保证金及银行的包含手续费、续保函费用共464483.64元。因案涉工程开工时间一直无法确定，绿源公司为确保合同的履行需要缴纳保函费用，包括银行手续费、担保费、保证金共计433509元至担保公司及银行，出具了2012莞银保字第031079号《不可撤销预付款保函》及2012莞银保字第031076号《不可撤销履约保函》，两份保函的有效期均至2015年8月29日。绿源公司已经实际支付了担保费及保证金到担保公司，而支付给银行的续保费函是整年收取的，故不服一审判决。现因城建局逾期开工导致合同解除，造成保函费用方面的损失，城建局应当予以赔偿。2.城建局应返还2012莞银保字第031079号《不可撤销预付款保函》及2012莞银保字第031076号《不可撤销履约保函》原件给绿源公司，案涉工程因城建局违约导致合同解除，绿源公司为履行合同而交付给城建局的保函，城建局应依法履行恢复原状，协助绿源公司撤离的义务，返还保函给绿源公司。城建局拒不返还保函，于法无据，且直接导致了绿源公司保证金、续保函费用等损失，依法应赔偿给绿源公司。3.关于苗木费差额，绿源公司为履行合同而购买苗木并进行假植，现合同解除转卖苗木存在较大差额，一审法院认定该事实有误。自签订合同后，绿源公司为履行合同积极进行准备，对约定的苗木进行了采购，案涉会议纪要明确假植时间至少半年，证明案涉施工合同约定的苗木确实需要提前准备，并且需要假植。案涉工程涉及的苗木种类广泛，数量大，花场一般不会有如此多的苗木储备，绿源公司确实为工程采购了约定的苗木。而且案涉苗木在绿源公司的花场生长，绿源公司花费巨大的人力、物力对其进行养护。苗木除了要养护外，对生存空间、阳光、水分等也有十分高的要求，而花场条件有限，导致苗木的长势、规格大不如前，且数量大难以转手，因此无法卖回当初购入时的价格。据了解，现在苗木只可以卖到购入价的六成，绿源公司主张苗木费差额300252.4元合理合法，请求依法改判支持绿源公司的上诉请求。

城建局对绿源公司的上诉口头答辩称：1.城建局认为是绿源公司违约，保函是城建局索赔的依据，不应返还给绿源公司。2.绿源公司关于保函费用损失的主张，没有事实和法律依据。该担保费用不是必要支出，与绿源公司自身的信用程度和条件、公司实力有关，不应由城建局承担。3.苗木费的差额损失，绿源公司并非为本案案涉工程而采购的，苗木采购时间为工程进场施工以后才开始采购苗木。2014年11月7日的会议纪要虽然提到施工单位提前做好苗木假植，但需要假植的苗木只有7种。综上，绿源公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回其上诉。

城建局亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法撤销一审判决中关于合同解除的原因系“城建局迟延履行合同主要义务，经绿源公司催告在合理期限内仍未履行”的错误事实认定，依法认定本案合同解除原因是绿源公司在履行期限届满之前，明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。2.撤销原审判决，改判确认案涉合同于2017年9月15日解除，并驳回绿源公司其他诉讼请求。3.本案一审、二审诉讼费用均由绿源公司承担。事实和理由：1.案涉合同解除原因是绿源公司明示并以实际行为表明不履行合同，并非城建局迟延履行合同义务。案涉施工合同明确约定开工时间是预计时间，而非确定的时间，具体时间以书面通知为准，2014年11月7日会议纪要不构成城建局对开工时间的承诺，绿源公司发出的《请示催告函》不构成解除合同的正当理由。城建局在2017年8月3日、8月7日、8月16日向绿源公司发出书面通知，要求继续履行合同，但绿源公司明显系以明示方式并以实际行为表明不履行合同，其行为属于《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定的情形，本案合同解除原因应认定为绿源公司违约。2.一审法院认为城建局迟延履行合同义务致使绿源公司的合同目的不能实现，绿源公司有权解除合同是错误的。（1）一审判决将2014年11月7日会议纪要中估计移交工作面时间，认定是城建局对开工时间的承诺过于严苛。（2）虽然最终确定的开工时间比原预计的时间晚，但绿源公司已经在上个诉讼中获得了高额的赔偿，赔偿到位后，双方利益已重新达到平衡，会议纪要给绿源公司造成的不利后果（如果有）已经消除，不能因同一份会议纪要重复要求城建局承担不利的责任。（3）开工时间比较晚是由于客观原因造成的，是工程涉及征地拆迁和村民上访所致，双方当事人应对开工时间有更大的容忍度。（4）案涉合同是可以继续履行的，在一审庭审开始前，城建局已经确定开工时间并通知了绿源公司。而且合同约定的价款属于可调价款，并不会因为工程开工时间延后，物价上涨等因素而导致无法继续履行合同给绿源公司造成利益损害。3.本案合同解除时间应确定为2017年9月15日（庭审当天），一审法院认定合同解除时间是2017年7月12日属于事实认定错误，本合同解除系当事人以明示的方式并以实际行动不履行合同引起的。在绿源公司在2017年9月15日庭审当天明确表示不履行合同的情况下，城建局才被迫同意解除合同，合同解除后对于绿源公司的违约责任的追责权利，城建局已经声明予以保留并另外主张。4.绿源公司主张的各项损失赔偿没有事实和法律依据，不应得到支持。（1）违约由绿源公司引起的，项目管理人员除了毛志刚不能兼管其他工程之外，其他人员不受限制。（2）关于苗木养护费。只有7种乔木需要假植，并非所有苗木需要假植。7种需要假植的苗木总采购价为262105元，绿源公司在上个诉讼中已经获得赔偿养护费350000元，已经超过苗木采购总价。而且苗木养护费用根本没有任何计算依据，全凭一审法院酌定。花场内的苗木养护费用极低，不同于道路绿化工程的养护费用标准，没有可参考性。（3）关于保函费用。银行的续保费用，是绿源公司履行合同的必要费用，绿源公司违约造成合同解除，保函费用由绿源公司自行负担。5.案涉工程虽有迟延开工情况，但在上一个案件，城建局已经就迟延开工的事实向绿源公司支付了60多万元的赔偿，过去的迟延开工时间已经得到弥补，本案不应重复追究迟延开工的责任。

针对城建局的上诉，绿源公司答辩称：1.一审法院认定合同解除是由于城建局迟延履行合同主要义务，经绿源公司催告在合理期限仍未履行，认定事实正确；2.一审法院认定案涉施工合同解除时间为2017年7月12日绿源公司服从判决。3.绿源公司主张的各项损失具有事实和法律依据，依法应予支持。因为城建局原因导致合同解除，绿源公司为案涉工程而已经实际支出的合理费用，包括苗木养护费、保函费用等应由上诉人予以赔偿绿源公司为履行合同特意聘请管理人员8名，因开工日期不确定等至今仍在绿源公司任职。自签订案涉合同，绿源公司为履行合同积极准备，且会议纪要明确假植时间至少半年，案涉工程苗木种类广泛故需对苗木储备。一审法院认定案涉苗木不是为此准备，与事实不符。现在苗木价格只能卖到购入价的六成，主张苗木费差额300252.4元合法合理。关于保函，依据案涉工程条款，合同解除后，合同双方当事人互付互返、恢复原状的义务，城建局拒不返还保函，于法无据，且直接导致绿源公司保证金、续保函费用等的损失，依法应赔偿。

本院查明：二审期间，双方当事人均没有向本院提交新证据。城建局在二审法庭调查中陈述案涉工程已经由其他单位施工完成了，因为市政府要求2018年春节前案涉路段必须完工通车，故城建局一审庭审当天因工期压力被迫解除合同。绿源公司则表示同意一审认定的合同解除时间。

另查，（2016）粤1972民初2144号民事判决认定“根据本院现场勘查情况，绿源公司的苗木场确实存在与施工图纸中要求数量基本一致的苗木”。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕双方当事人在本案的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点如下：

一、案涉合同解除的原因及时间。虽然案涉合同约定实际开工时间以发包人或监理单位发出的书面进场通知所载明时间为准，但同时也确定了计划开工日期为2014年3月15日，计划竣工日期为2014年10月18日。一审判决根据城建局于2014年11月7日组织相关人员开会形成的会议纪要以及城建局于2016年1月13日复函的内容，认定城建局在合同履行过程中承诺了履行的期限并无不当。由于城建局未能在承诺的履行期限内交付工作场地且经绿源公司再次催告后仍然无法在合理期限内确定案涉工程交付工作的时间。从合同约定的计划开工日期2014年3月15日到绿源公司于2017年6月27日起诉明确提出解除合同，再结合案涉合同本身的特殊性，城建局一直未能交付工作场地确定实际开工时间的行为已经构成迟延履行主要义务且经催告后在合理期限内仍未履行，绿源公司有权根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定解除合同。一审判决认定绿源公司有权解除合同正确，但适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定解除合同不准确，也与其论述的解除合同的理由不相符，本院对此予以纠正。至于城建局提出案涉工程已在2017年9月开始施工且在2018年春节前完成了全部施工，但该时间点是在绿源公司提出解除合同之后，城建局也未提交证据证明案涉工程在绿源公司提出解除合同之前已经具备施工条件，而绿源公司拒绝施工，故对城建局主张是绿源公司以实际行动表明不履行合同而导致合同解除的主张，本院不予采纳。如上述，绿源公司可依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定解除合同，一审判决以城建局签收应诉材料的时间作为合同解除的时间符合《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，城建局主张应以一审庭审当天作为合同解除的时间没有事实及法律依据，本院不予采纳。

二、关于绿源公司损失的认定。一审法院根据合同解除原因以及绿源公司请求的损失项目确定城建局应赔偿绿源公司相应的损失正确。本院围绕双方对具体费用提出上诉进行如下分析：首先，关于管理人员工资。一审判决根据案涉合同对管理人员以及相关工程技术人员的具体要求以及相关人员在此期间工作受到限制的具体程度，酌情支持相关管理人员从2016年8月4日计算至2017年7月12日止的工资损失119700元基本合理，也符合双方的合同约定。城建局认为其无需承担该部分损失的理由不足，本院不予采纳。其次，关于苗木养护费。城建局在2014年11月7日的会议上明确要求对合同内所有乔木进行半年以上的假植，而一审法院在审理（2016）粤1972民初2144号时经现场勘查，查明绿源公司的苗木场确实存在与施工图纸中要求数量基本一致的苗木”，绿源公司确实存在苗木养护费用的损失，一审判决参照（2016）粤1972民初2144号民事判决确定的苗木养护费标准支持从2016年4月28日起至2017年7月12日止的苗木养护成本并无不当。城建局认为一审判决确定的苗木养护费标准过高，但却未能提供相应的证据证明该主张，对城建局的该项上诉理由，本院不予采纳。再次，关于苗木转让差额损失。一审判决通过分析绿源公司提供的《购买苗木协议》的证明力以及支持了绿源公司主张的苗木养护费损失，在绿源公司未能提供有效证据证明其存在苗木转让差额损失的情况下，不予支持绿源公司该项请求正确，本院予以维持。最后，关于应否返还保函及保函损失的问题，一审判决进行了详细的论述，本院认可一审判决的处理，不再复述。双方当事人关于该问题的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人绿源公司及城建局的上诉请求均不成立，本院依法均予以驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人绿源公司提起上诉部分的二审案件受理费为7524.90元，由绿源公司负担（已预交）。上诉人城建局提起上诉部分的二审案件受理费为8791.80元，由城建局负担（已预交）。

本判决为终审判决。

审判长　　卢健如

审判员　　陈加雄

审判员　　冯婉娥

二〇一八年七月十三日

书记员　　冯文娟