上海晶冠企业投资管理有限公司诉上海鼎达不锈钢厨房设备制造有限公司买卖合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪01民终5851号

上诉人（原审被告，反诉原告）：上海晶冠企业投资管理有限公司，住所地上海市虹口区东大名路687号1幢101-103室。

法定代表人：殷昊昊，执行董事。

委托诉讼代理人：周芳，上海市锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告，反诉被告）：上***不锈钢厨房设备制造有限公司，住所地上海市奉贤区柘林镇南胜村南宅607号第1幢第十二车间。

法定代表人：王树平，董事长。

委托诉讼代理人：方帅朋，上海汉盛（北京）律师事务所律师。

上诉人上海晶冠企业投资管理有限公司（以下简称晶冠公司）因与被上诉人上***不锈钢厨房设备制造有限公司（以下简称鼎达公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人晶冠公司的委托诉讼代理人周芳律师，被上诉人鼎达公司的委托诉讼代理人方帅朋律师，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人晶冠公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回被上诉人鼎达公司的原审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、一审法院认为被上诉人提交了催款函、快递单及物流公司的证明等，认为物流公司已经揽投了该快件，此认定显属事实不清，证据不足。快递单只能证明物流公司已收到该快递，但并不能证明上诉人已经收到此快递，一审法院仅凭催款函落款时间为2016年2月2日就认定投递时间为2月2日，缺乏事实依据，且一审认定上诉人已经于2014年8月21日将设备投入使用，上诉人应按照合同约定在2014年9月2日前支付剩余货款，所以诉讼时效起算应为2014年9月3日，至2016年10月11日已经超过了诉讼时效，所以被上诉人的原审请求应当驳回。二、一审法院判决上诉人违约，支付违约金，缺乏事实及法律依据。事实上，上诉人已经完成验收程序，且要求被上诉人对存在问题的厨房设备进行整改，被上诉人对《厨房验收清单》的相关记载内容已予以盖章确认，说明被上诉人对存在问题进行整改并不影响上诉人对设备的使用，所以认定上诉人对设备的使用视为验收合格，缺乏依据。三、一审法院要求上诉人承担一半的鉴定费用，缺乏事实和法律依据。由于被上诉人提供的设备不符合合同约定，且其不承认过错的前提下，上诉人为了证明其主张是由事实依据的，故向法院提出司法评估申请，且结果证明上诉人的主张是正确的，因此评估费用应当由过错方被上诉人全部承担。

被上诉人鼎达公司辩称，一、被上诉人2014年8月起通过电话快递邮寄催款函催收，2016年10月被上诉人曾再次发送律师函催要，上诉人进行了回复，并未以超过时效抗辩，而是认为货物存在质量问题，因此2016年10月，诉讼时效再次中断，截至起诉并未超过时效。二、原审根据合同约定和交易习惯认定上诉人未经验收使用，视为验收合格，是正确的。三、司法评估是针对差价提出，且被上诉人认为价格过低，一审法院认定的评估费用分担没有问题，故请求二审驳回上诉，维持原判。

鼎达公司向一审法院起诉请求：1.判令晶冠公司支付货款人民币1,028,178元；2.判令晶冠公司支付违约金423,095元（自2014年8月22日起暂计至2016年11月22日）。一审中，鼎达公司变更第2项诉讼请求为：判令晶冠公司支付违约金508,948元（以货款1,028,178元为本金，自2014年9月3日起计算至2017年5月22日，共计990天，按照日万分之五计算）。

晶冠公司在一审中反诉请求：判令晶冠公司向鼎达公司支付违约金514,089.02元（按照合同总价的20%计算）。

一审法院认定事实：2014年1月28日，鼎达公司、晶冠公司签订厨房设备订购合同一份，约定由鼎达公司向晶冠公司提供厨房设备，合同总价款为2,570,445.10元；付款方式：合同签订后，晶冠公司预付合同总金额的60%，计1,542,267元；设备安装调试结束后，经晶冠公司验收合格七个工作日内，晶冠公司应付清合同总金额的40%，计1,028,178元；鼎达公司履行合同规定的各项义务后，晶冠公司应按上述付款期限向鼎达公司支付货款，除非双方另有约定，否则逾期按未付款0.5%每天支付违约金；交货期限：自收到晶冠公司预付的合同总金额60%之日起60天内交付设备；违约责任：迟发货、迟付款，每逾期1天，违约方按合同总金额的0.5%赔偿对方。另外，合同附件约定了具体设备的名称、规格、数量、价格、品牌、产地等，还约定运输及安装费118,285.80元、税收86,443.30元。

合同签订后，晶冠公司于2014年2月28日支付了合同总金额60%的货款计1,542,267元。

2014年6月9日，晶冠公司对鼎达公司交付的设备经过验收，提出异议，认为龙头合同约定为美国进口，实际为国产；雪柜合同约定为意大利进口，实际为产地不明三无产品，隔热不好外壁凝水，且部分雪柜合同约定为三门，实际为两门；西式一体炉无明显标示，三无产品，煮面炉漏气、烤箱台面过热；上述问题晶冠公司要求鼎达公司进行整改，对于其他设备均无异议。之后，晶冠公司将设备投入使用。

2014年8月21日，晶冠公司发函给鼎达公司，要求就设备产地、设备规格与合同不符等问题答复晶冠公司。2014年8月22日，鼎达公司发函回复晶冠公司并提供相关材料，表明龙头是美国品牌，在上海外高桥保税区内组装生产；雪柜品牌“NOSEWELL”是意大利品牌，但全球生产基地在中国广州；西式一体炉有进口货物报关单。后晶冠公司多次与鼎达公司沟通，鼎达公司于2014年11月28日再次发函坚持原来的意见。

2016年10月11日，鼎达公司委托律师向晶冠公司发出律师函，要求晶冠公司支付货款。2016年10月13日，晶冠公司回函要求鼎达公司尽快按照合同约定的条款履行合同义务。2016年11月，鼎达公司提起诉讼。

对于双方争议的设备产地问题，鼎达公司认为，龙头是美国品牌，进口部件在上海外高桥保税区内组装生产，雪柜是意大利品牌，全球生产基地在中国广州，西式一体炉是意大利进口的，有进口货物报关单；晶冠公司则认为合同约定产地意大利和美国，是指国外整机进口，而非在国内生产或组装，而西式一体炉无明显标示，无法确认是进口报关单上的产品。对此，一审法院认为，鼎达公司提交的相关品牌的函和证明并不能证明设备产地分别为意大利和美国，而合同附件明确约定龙头的产地为美国，雪柜的产地为意大利，故一审法院采信晶冠公司的意见，认定鼎达公司交付的龙头和雪柜的产地与合同约定不符；合同附件明确约定西式一体炉的产地为意大利，因晶冠公司对鼎达公司提交的报关单不予确认，而鼎达公司未能提交其他证据佐证，故一审法院对于鼎达公司提交的报关单的证明力不予确认，对鼎达公司主张的西式一体炉产地为意大利不予认定。

对于双方有争议的厨房设备（雪柜十三台、西式一体炉一台、龙头五件），晶冠公司申请对鼎达公司实际交付的厨房设备的价差进行评估，一审法院予以准许，委托上海XX有限公司进行评估，该公司于2017年8月10日出具评估报告，评估结论为：争议标的物在评估基准日2014年4月9日的市场价值为613,715元。鼎达公司对于评估报告认为评估价过低，晶冠公司则认为过高。一审法院认为，评估人员到庭接受质询，对双方提出的疑问作了合理解释，而鼎达公司、晶冠公司均未能举证否定评估结论，故一审法院对于评估报告予以确认，据此认定双方有争议的厨房设备（雪柜十三台、西式一体炉一台、龙头五件）的价格为613,715元。另外，双方无争议的设备价格为1,250,466元，加上争议设备的评估价613,715元，设备价格合计为1,864,181元；合同附件约定的货款还包括运输及安装费、税收，其中运输及安装费系按设备价格的5%计算，故按设备价格1,864,181元的5%计算，运输及安装费应为93,209.05元；税收系按设备价格的3.654%计算，故按设备价格1,864,181元的3.654%计算，税收应为68,117.17元。综上，晶冠公司应付鼎达公司货款合计2,025,507.22元，已支付1,542,267元，还应支付483,240.22元。

一审法院认为，鼎达公司、晶冠公司之间签订的买卖合同系双方真实意思表示，属合法有效，鼎达公司均应按约履行各自的义务。鼎达公司交付晶冠公司的设备与合同约定不完全一致，鼎达公司理应按照实际交付的设备向晶冠公司主张货款，晶冠公司实际应付鼎达公司货款合计2,025,507.22元，已支付1,542,267元，尚需支付483,240.22元。晶冠公司收到鼎达公司交付的设备后，虽对设备的产地和质量等提出异议，但于2014年8月21日前已将设备投入使用，应视为验收合格，晶冠公司理应按照合同约定在验收合格7个工作日内支付剩余货款。晶冠公司未能按约付款，理应承担相应的违约责任。关于诉讼时效，鼎达公司主张曾于2016年2月2日向晶冠公司发过催款函，对此提交了催款函、快递单及物流公司的证明等，晶冠公司虽否认接收该函件，并认为物流公司的证明无法看出快递何时投递、是否妥投，对此一审法院认为，物流公司证明快递件已揽投，应理解为快递件已投递至收件人即晶冠公司处，鉴于晶冠公司未能提供证据证明其在其他时间收到过鼎达公司的其他内容的快递，故一审法院认定鼎达公司曾于2016年2月2日向晶冠公司快递过催款函。诉讼时效因鼎达公司向晶冠公司催款而中断，2016年10月鼎达公司再次催款，诉讼时效再次中断，至鼎达公司起诉未过两年的诉讼时效期间。综上，一审法院对于鼎达公司要求晶冠公司支付剩余款项的诉讼请求予以支持483,240.22元。关于鼎达公司主张的违约金，应以一审法院认定的晶冠公司未付款483,240.22元为本金，起算日期2014年9月3日符合合同约定，合同约定每日0.5%的计算标准过高，鼎达公司主动调整为每日万分之五，一审法院予以确认，据此，一审法院认定晶冠公司应支付鼎达公司违约金239,203.91元。晶冠公司要求鼎达公司按照合同总价的20%支付违约金，没有相应的依据，一审法院不予认定。根据合同约定，迟发货每逾期1天，违约方按合同总金额的0.5%赔偿对方，晶冠公司主张鼎达公司迟延交货一个月，对此鼎达公司未予举证反驳，故一审法院认定鼎达公司迟延交货一个月，鉴于每日按合同总金额0.5%计算违约金的约定过高，一审法院适当调整为每日按实际交货总货款的万分之五计算违约金，据此，认定鼎达公司应付晶冠公司违约金30,382.61元。

综上所述，一审法院对于鼎达公司的诉讼请求予以部分支持，对于晶冠公司的反诉请求予以部分支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条规定，判决：一、上海晶冠企业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付上***不锈钢厨房设备制造有限公司货款483,240.22元；二、上海晶冠企业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付上***不锈钢厨房设备制造有限公司违约金239,203.91元；三、上***不锈钢厨房设备制造有限公司于本判决生效之日起十日内偿付上海晶冠企业投资管理有限公司违约金30,382.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17,862元，减半收取计8,931元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司负担4,485元，上海晶冠企业投资管理有限公司负担4,446元；反诉案件受理费8,942元，减半收取计4,471元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司负担264元，上海晶冠企业投资管理有限公司负担4,207元；评估费15,000元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司、上海晶冠企业投资管理有限公司各负担7,500元。

一审判决后，晶冠公司不服，向本院提起上诉。

二审中，当事人未提交新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。

本案的争议焦点在于：1.被上诉人起诉是否超过诉讼时效；2.上诉人是否应承担逾期付款的违约责任？

关于争议焦点1，本院认为，首先，关于2016年2月2日的催款函，被上诉人已提交了快递公司证明，显示该快递已经揽投，且上诉人确认投递地址正确，故被上诉人举证已达到高度盖然性的标准，可以认定被上诉人催款的事实成立。其次，双方当事人均确认，在上诉人对设备产地及质量提出异议后，双方于2014年8月至2016年10月间有过多次口头沟通，也可据此认定诉讼时效在此期间内有过中断。因此，被上诉人于2016年10月11日发出律师函后，于同年11月提起诉讼，未超过诉讼时效。

关于争议焦点2，本院认为，根据合同约定，第二笔40%的货款应于上诉人验收合格七个工作日内支付，履行过程中，上诉人于2014年6月9日针对设备验收向被上诉人提出异议，认为被上诉人交付的设备产地及质量均不符合合同约定，并要求被上诉人予以整改。之后双方就上述事项未能达成一致意见，被上诉人未进行整改，上诉人亦未支付剩余货款，直至被上诉人提起本案诉讼。本案经审理已经查明，被上诉人交付的设备在产地及质量方面确实与合同约定不符，且在上诉人提出整改要求后被上诉人未予整改，故被上诉人违约在先。虽然上诉人因餐厅开业的需要已实际使用系争设备，但应认为这是一种止损行为，如果上诉人因被上诉人未及时整改而延后餐厅开业时间，则可能产生更大的损失，因此不应认定上诉人已对系争设备验收合格，合同约定的40%货款的支付条件并未成就。被上诉人因其交付的设备不符合合同约定，未通过上诉人的验收，应自行承担货款未能及时回收的利息损失。上诉人认为其不应承担逾期付款违约金的理由成立，本院予以支持，并对一审判决作相应改判。至于一审中的评估费，本院认为，因根据评估结果，上诉人仍需支付部分设备款，故由双方分担评估费用并无不当。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初3664号民事判决第一项、第三项；

二、撤销上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初3664号民事判决第二项；

三、驳回上***不锈钢厨房设备制造有限公司要求上海晶冠企业投资管理有限公司支付违约金的诉讼请求。

一审本诉案件受理费8,931元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司负担5,984元，上海晶冠企业投资管理有限公司负担2,947元。一审反诉案件受理费4,471元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司负担264元，上海晶冠企业投资管理有限公司负担4,207元；评估费15,000元，由上***不锈钢厨房设备制造有限公司、上海晶冠企业投资管理有限公司各负担7,500元。二审案件受理费11,024元，由上诉人上海晶冠企业投资管理有限公司负担7,386元，被上诉人上***不锈钢厨房设备制造有限公司负担3,638元。

本判决为终审判决。

审判长　黄　英

审判员　任明艳

审判员　杨　苏

二〇一八年九月七日

书记员　张立扬

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。