上海市对外服务有限公司诉朱秀成等劳动合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事判决书

（2014）沪一中民三（民）终字第510号

上诉人（原审被告）上海市对外服务有限公司

被上诉人（原审原告）***

原审被告**港口机械（上海）有限公司

上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）因劳务派遣合同纠纷一案，不服***人民法院（2013）浦民一（民）初字第38139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，***与外服公司于2010年8月3日起建立劳动关系，双方签订过一份期限为2010年8月3日至2012年8月2日的劳动合同，后双方续签一份期限为2012年8月3日至2014年8月2日的劳动合同，约定***由外服公司派遣至**港口机械（上海）有限公司（以下简称科尼公司）工作。2012年8月3日，朱秀成与科尼公司签订一份期限与劳动合同期限一致的聘用协议，约定***担任装配技工，科尼公司可根据工作需要及雇员的绩效考核，对雇员的岗位以及职责内容进行合理的调整等等。该协议中第六条第三款第一项告知如有连续旷工三天及以上，当月累计旷工五天及以上，全年旷工累计十天及以上的，科尼公司有权立即解除用工关系；该协议中第六条第三款第十二项告知如拒绝服从主管的合理调遣、指挥，经劝导后仍不予接受，导致工作无法顺利进行的，科尼公司有权立即解除用工关系等等。

***于2010年8月3日起至科尼公司从事了五个月左右的叉车装配工作，之后从事了三个月左右的打孔工作。2011年3月2日至3月8日期间，朱秀成因右神经性耳鸣住院治疗。之后***被调回从事叉车装配工作。

2013年7月5日，***在工作中压伤左中指，至上海市第六人民医院东院门诊治疗，医嘱“暂休三天，门诊续假，建议全休两周”。***的该次负伤已由***人力资源和社会保障局于2013年11月18日认定为工伤。

2013年7月12日，朱秀成因神经性耳鸣至***南汇中心医院门诊，医嘱休一周。2013年7月19日，朱秀成因神经性耳鸣再次至***南汇中心医院门诊，医嘱休一天。

2013年7月16日，科尼公司要求将***从叉车装配岗位调至打孔岗位，***以耳朵不适合为由提出异议。

2013年7月17日，科尼公司出具一份员工书面警告通知书，其上记载：2013年7月5日，在操作时，不慎将自己手皮划破，就医，并无大碍；7月6日，星期六来加班，中午后，没有向任何人请假的情况下，擅自离开了岗位及公司；7月8日，星期一应正常上班，但他没有请假，又无故缺勤；7月16日，安排到打孔岗位工作时，不愿意、不配合，下午，人虽到了该工位，但是，还是消极怠工。以上行为已明显违反了科尼公司的规定以及正确的行为准则，无法安排工作，至此，该书面警告单下达以后，仍有无故缺勤，不服从工作安排和消极怠工，将按规定解除劳动合同的处罚等等。科尼公司要求***在该份警告通知书上签字，但***不同意签字。

2013年8月20日，科尼公司的保安拒绝让***进入厂区。

***曾于2013年8月22日向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求科尼公司支付2012年8月3日至2013年8月20日期间的工资差额人民币6，890元及2012年8月3日至2013年8月20日期间的延时及双休日加班工资差额4，880元，并要求外服公司自2013年8月20日起与其恢复劳动关系。2013年9月5日，外服公司在该案仲裁庭审中明确表示未与***解除劳动关系。2013年9月10日，***劳动人事争议仲裁委员会裁决：科尼公司应支付给***2012年8月3日至2013年8月20日期间的工资差额6，667.74元，科尼公司应支付给***2012年8月3日至2013年8月20日期间的延时及双休日加班工资差额2，284.48元，对***要求与外服公司自2013年8月20日起恢复劳动关系的请求不予支持。

2013年9月10日，科尼公司向外服公司发出一份派遣员工退回通知书，告知：科尼公司决定将***退回外服公司，该员工最后工作日为2013年9月11日，退回理由为严重违反科尼公司的规章制度，严重违纪。同日，外服公司向***出具一份解除劳动关系通知书，告知：根据科尼公司于2013年9月10日的书面通知，经通知工会，现决定以相同理由与***解除劳动关系，***的最后工作日为2013年9月11日。

2013年9月25日，***再次向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求自2013年9月11日起恢复与外服公司的劳动关系。2013年10月18日，***劳动人事争议仲裁委员会裁决对***的请求不予支持。***不服仲裁裁决，以相同请求诉至原审法院。

原审法院认为，根据我国劳动合同法规定，除劳动者与用人单位协商解除劳动合同外，用人单位必须在符合法定或者约定的条件下作出解除劳动合同的行为才属合法有效。***由外服公司派遣至科尼公司工作，外服公司以***严重违纪为由决定于2013年9月11日起与***解除劳动关系，故外服公司、科尼公司应就***是否存在严重违纪的行为承担相应的举证责任。科尼公司提供了考勤等证据，主张***2013年7月1日、2日、8日、12日缺勤4天，2013年8月14日缺勤1天，2013年8月20日起均缺勤，因朱秀成对缺勤天数不予认可，且从科尼公司向***出具的员工书面警告通知书中提及的缺勤情况来看，***2013年7月正常上班时间内仅1天（2013年7月8日）被记载有缺勤，此与考勤记载并不一致，故原审法院对科尼公司主张的缺勤天数难以采信。根据***提供的相关病史材料来看，***患有神经性耳鸣，且在科尼公司于2013年7月16日将***从叉车装配岗位调至打孔岗位前后均就医治疗，故即便科尼公司叉车装配岗位与打孔岗位的性质相同，但科尼公司在调岗时仍应对***患有神经性耳鸣的特殊情况予以考虑。科尼公司在***对调岗提出异议后，并未对***患有神经性耳鸣的特殊情况予以考虑，导致双方发生争议。经查2013年8月20日起***确未再至科尼公司工作，但朱秀成于该日起未上班的原因系科尼公司的保安拒绝让***进入厂区而导致，并不属于无故旷工。外服公司虽在2013年9月5日仲裁庭审笔录中确认与***未结束劳动关系，但由于***系劳务派遣用工，在外服公司、科尼公司均未通知***继续至原岗位工作的情况下，***未至原岗位工作亦不属于无故旷工。外服公司、科尼公司提供的证据尚不足以证实***存在严重违纪的情形，故外服公司于2013年9月11日起与***解除劳动关系不符合法律规定。***要求于2013年9月11日起与外服公司恢复劳动关系，原审法院予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：上海市对外服务有限公司于2013年9月11日起与***恢复劳动关系。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

判决后，外服公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判其不与被上诉人***恢复劳动关系。外服公司的主要理由为：外服公司受原审被告科尼公司的委托与***订立书面劳动合同。科尼公司以***旷工构成严重违纪为由将其退回，外服公司据此与***解除劳动合同，符合法律规定。故请求依法改判。

被上诉人***不同意上诉人外服公司的上诉请求。

原审被告科尼公司同意上诉人外服公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，上诉人外服公司以被上诉人***在被派遣至原审被告科尼公司工作期间存在旷工之严重违纪行为为由，主张其解除与***的劳动合同符合法律规定。但就在案证据而言，难以认定***确实存在外服公司所主张之违纪行为。原审法院亦已作了详尽阐释，本院予以认同，并不再予以赘述。***要求于2013年9月11日起与外服公司恢复劳动关系，于法有据。故对外服公司的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费10元，由上诉人上海市对外服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长金绍奇

代理审判员钱文珍

代理审判员***

二〇一四年五月八日

书记员*丽

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……