某某、某某四维航遥信息技术有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终2639号 上诉人（原审原告）：徐洪飚，男，1990年10月30日生，汉族，现住长春市绿园区。 委托诉讼代理人：**，**丰功律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**四维航遥信息技术有限公司，住所地长春市朝阳区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，**翔韵律师事物所律师。 委托诉讼代理人：***，**解百忧律师事务所律师。 上诉人徐洪飚与上诉人**四维航遥信息技术有限公司（以下简称四维公司）劳动合同纠纷一案，均不服长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初7404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 徐洪飚上诉请求：一、撤销一审法院（2021）吉0106民初7404号民事判决第二项，依法改判四维公司支付徐洪飚经济赔偿金62933.33元；二、本案一、二审诉讼费用由四维公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2015年11月5日徐洪飚入职四维公司，双方开始建立劳动关系，但四维公司仅于2017年1月1日、2020年3月1日与徐洪飚签订了书面劳动合同。一审时徐洪飚已经提供了充分证据证明其入职时间是2015年11月5日。一审判决仅根据劳动合同认定徐洪飚入职时间是2017年1月1日不正确。一审判决认定的徐洪飚离职前平均工资数额错误。四维公司因其公司原因给徐洪飚放假三个月，税务登记每月给徐洪飚支付1600元，实际发放工资是1140元，这三个月工资远低于离职前平均工资，徐洪飚离职前平均工资是5244.44元。 四维公司针对徐洪飚的上诉二审辩称，一审法院认定的双方劳动关系起止时间正确，即便认定违法解除劳动合同，解除劳动合同前12个月的平均工资基数计算错误，应该是每月工资3060元。 四维公司上诉请求：一、撤销一审法院（2021）吉0106民初7404号民事判决，依法改判四维公司无需支付徐洪飚工资、经济赔偿金或将本案发回一审法院重审；二、本案一审、二审诉讼费用由徐洪飚负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定四维公司违法解除徐洪飚的劳动合同属于认定事实错误。一审中证人***出庭作证证实徐洪飚工作严重失职，其给四维公司造成了重大经济损失。徐洪飚不能积极配合公司完成生产安排，挑活。存在个人因工作氛围和环境影响正常作业的情况。2017年11月徐洪飚去公主岭工作时，因为老百姓围的人多了一点就不去干活了，要求回长春，终止现场作业，该行为给公司造成直接经济损失2000元，间接损失10万元左右。存在因个人心情或者情绪波动严重影响正常作业的情况。2019年5月去公主岭现场修改三调数据时，长时间玩手机不干活，甲方反映特别强烈，导致甲方要求换人并多上作业人员，此种行为造成公司直接经济损失12000元，间接经济损失20万元。2019年9月在做三调省级核查晚上加班期间，公司给其预定了房间，因该房间没有窗户，徐洪飚要求必须更换有窗户的房间，最终公司给其调换了价格更高的房间。徐洪飚的该行为导致公司成本增加1600余元，其他间接经济损失约3万元。徐洪飚作业效率低，不能有效保证项目进度。徐洪飚做大安市农村在基地确权登记工作时，平均每人每天整饰150个宗地，而徐洪飚仅能完成110个左右，严重影响了公司的工作进度。鉴于徐洪飚的上述表现，四维公司解除徐洪飚劳动合同合情、合理、合法。根据税务机关出具的个人所得税申报表得知，2020年9月至2021年8月，徐洪飚的工资是3668元、3760元、3164元、4334元、3525元、3660元、3576元、4005元、3610元、1140元、1140元、1140元。 徐洪飚针对四维公司的上诉二审辩称，四维公司的上诉理由和请求缺乏事实依据，应予驳回。证人***与四维公司之间具有利害关系，其证人证言不能予以采信。四维公司的第一项上诉请求应予驳回。一审开庭时徐洪飚提供了个人所得税申报记录，但是开庭之后四维公司无故将工资数额调低，严重侵犯了徐洪飚的合法权益。2016年至2017年徐洪飚在四维公司工作，四维公司为徐洪飚进行了个人所得税的申报，应按照徐洪飚主张的时间认定入职时间。 徐洪飚向一审提出诉讼请求：1.2015年12月5日至2016年12月31日四维公司未按照相关法律的有关规定与徐洪飚签订劳动合同,请求法院判令四维公司向徐洪飚补支付未签订劳动合同的工资42007元（3231.31元/月×13月)。2.2019年1月1日至2020年2月29日四维公司未按照相关法律的有关规定与徐洪飚签订劳动合同,请求法院判令四维公司向徐洪飚补支付未签订劳动合同的工资71751.45元（5125.10元/月×14月)。3.2015年12月5日至2016年12月31日四维公司未按照相关法律的有关规定为徐洪飚缴纳保险,请求法院判令四维公司向徐洪飚按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴养老保险，若补办补缴不能，则四维公司应一次性支付徐洪飚社会基本养老保险补偿费8730.8元(671.60元/月×13月);补办补缴医疗保险，若补办补缴不能，一次性赔偿四维公司医疗保险损失4628.78元(356.06元/月×13月);补办补缴失业保险，若补办补缴不能，一次性赔偿四维公司失业生活补助费损失305.63元(23.51元/月×13月)。4.请求法院判令四维公司支付拖欠徐洪飚2021年5、6、7月放假工资共1920元（1780元/月-1140元/月=640元）×3。5.请求法院判令四维公司向徐洪飚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金共47604元（3967元/月×6月×2)。6.请求法院判令四维公司待徐洪飚找到新的可以接收各种保险及公积金的单位后,四维公司应当依据相关法律的有关规定积极配合徐洪飚办理转移各种保险及公积金的相关手续，不得故意难为徐洪飚。7.请求法院判令本案的诉讼费用由四维公司承担。事实与理由:2015年11月5日徐洪飚到四维公司工作,在生产部技术员岗位工作，其中双方约定试用期为1个月，徐洪飚试用期合格后，四维公司并未按照相关法律法规的有关规定与徐洪飚签订劳动合同及为其缴纳社保、医保等。直至2017年1月1日四维公司才与徐洪飚签订劳动合同，并相继为其缴纳社保及医保等相关保险。2021年4月30日下午四维公司以公司没有新项目为由***洪飚放假及上班时间待定,放假期间仅仅支付给徐洪飚5、6、7月份每个月1140元的工资，并没有达到长春市最低工资标准1780元。在放假期间徐洪飚曾多次与四维公司的相关领导以电话、短信、微信等方式直接或者间接沟通何时可以正常上班、协商索要最低工资1780元，但四维公司的相关领导推卸责任、不予理睬，始终没有给出明确答复。2021年7月29日四维公司又以公司业务萎缩为由，让生产部负责人徐经理以微信形式正式***洪飚按解聘处理，同时通知工资、保险停止发放、缴纳。2021年9月1日中午12点23分左右徐洪飚为了进一步确定7月29日解聘通知的真实性特意来到四维公司法定代表人***总经理的办公室与其当面对证并得到了确认,确实是正式的解聘通知，**还说没有任何的经济赔偿金，并扭曲解聘事实真相，还说了一些恐吓、威胁的话语。而双方签订的劳动合同期限至2022年2月28日。四维公司在做出解除与徐洪飚劳动合同的决定后，也没有提交充分证据证明其按照《劳动合同法》第四十三条规定，将解除劳动合同的理由事先通知工会及劳动相关部门,听取其意见，并没有将处理结果书面通知工会及相关劳动部门，也没有按照《劳动合同法》第五十条规定，出具解除劳动合同的证明，并将该证明送达给徐洪飚，其解除程序违法,属于违法解除劳动合同,故四维公司应当按照《劳动合同法》第四十八条、八十七条之规定,向徐洪飚支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及其他诉讼请求。徐洪飚住房公积金缴存证明上缴存基数为3967元，故四维公司应当以3967元作为计算违法解除劳动合同经济赔偿金的计算标准。基于以上事实，根据《劳动法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》及相关法律法规的有关规定，为依法维护徐洪飚的合法权益,特向法院依法提起诉讼，恳请法院依法作出公正判决。 一审法院经审理认定事实如下：2017年1月1日，徐洪飚与四维公司签订劳动合同书，约定合同期限2017年1月1日至2018年12月31日，月工资2800元。同日四维公司单位出具员工录用表。2018年2月28日，双方又签订一份劳动合同书，约定合同期限2018年2月28日至2020年2月28日，月工资2500元。2020年3月1日，双方再次签订劳动合同书，约定合同期限2020年3月1日至2022年2月28日，未约定月工资数额。徐洪飚入职后一直担任技术员工作。2021年5月、6月、7月因四维公司工作量减少，徐洪飚经单位通知该期间放假。上述三个月每月四维公司向徐洪飚支付工资1140元。2021年7月29日，徐洪飚接到四维公司经理微信通知，“由于公司业务萎缩，放假人员按解聘处理，工资和保险停止。”另查，徐洪飚向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会出具长朝劳人仲不字（2021）607号不予受理通知书。现徐洪飚诉至法院，要求四维公司给付相应赔偿金、补缴相关保险。诉讼中徐洪飚撤回第六项诉讼请求。 一审法院认为，关于未签订书面劳动合同的工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中徐洪飚未在知道权利被侵害起一年内申请劳动仲裁，现已超过仲裁时效，对徐洪飚的该项请求不予支持。关于2021年5、6、7月徐洪飚放假期间的工资，根据《**省企业工资支付办法》第二十二条非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准。但法律、法规另有规定或者双方另有约定的除外。本案中，徐洪飚5、6、7月没有提供正常劳动，根据**省最低工资标准，第一个月应支付工资1780元，后两个月应支付不低于当地最顶工资标准的70%以上工资，即1780×70%=1246元，现四维公司在上述3个月期间每个月支付工资1600元，四维公司有1个月未达到最低工资标准，还应支付徐洪飚工资1780-1600=180元。四维公司于2021年7月29日以微信方式***洪飚由于公司业务萎缩，放假人员按解聘处理，四维公司解除劳动合同属违法解除，应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。徐洪飚解除劳动合同前12个月的工资分别为1600元、1600元、1780元、5100元、5700元、5100元、5200元、5000元、6100元、4500元、5300元、5200元，故前12个月平均工资为4348元，徐洪飚、四维公司2017年1月1日签订劳动合同，补偿金为（4348元×5月×2倍）=43480元。关于徐洪飚要求补缴社保的诉讼请求，不属于法院受理范围，不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审判决：一、四维公司于判决生效后立即给付徐洪飚工资180.00元；二、四维公司于判决生效后立即给付徐洪飚经济赔偿金43480.00元；三、驳回徐洪飚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由四维公司负担（于本判决生效后立即给付）。 本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明，四维公司向徐洪飚支付的工资包括两部分，即70%的基本工资和30%的绩效工资。四维公司于2021年12月曾对徐洪飚的个人所得税申报数额进行过修改。 本院认为，1.关于入职时间问题。一审时，徐洪飚提交了加盖四维公司公章的收入证明书，该证明书上载**洪飚入职时间是2015年11月5日，应认定徐洪飚的入职时间是2015年11月5日，一审判决认定徐洪飚的入职时间有误，应予纠正。2.关于解除劳动合同是否违法问题。四维公司未提供充分证据证实徐洪飚存在严重失职行为，未证实徐洪飚造成经济损失的具体数额，同时，四维公司也未提供该公司经过民主制定程序制定的规章制度。四维公司解除徐洪飚劳动合同时，未经工会批准同意，也未向徐洪飚送达书面的终止解除劳动合同证明书。一审判决认定四维公司系违法解除徐洪飚劳动合同正确。四维公司提出其系合法解除劳动合同的请求，本院不予支持。3.关于工资问题。2021年5月徐洪飚非因个人原因未提供劳动，四维公司应向其支付最低工资，一审判令四维公司补足工资差额并无不当。四维公司每月向徐洪飚支付的工资包括两部分，即70%的基本工资和30%的绩效工资。四维公司按照基本工资和绩效工资总额向税务部门进行了个人所得税的申报。2021年12月四维公司又对徐洪飚的个人所得税申报数额进行了修改，修改理由是徐洪飚工作业绩不合格，不符合领取绩效条件。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，用人单位四维公司应对减少劳动者徐洪飚劳动报酬一事承担举证责任，在四维公司未提供充分证据证实徐洪飚应减少每月绩效工资的情况下，应该按照修改前的四维公司申报数额认定徐洪飚工资标准。一审判决适用修改前的申报数额认定徐洪飚工资数额正确。2021年5月、6月、7月徐洪飚因四维公司原因未正常提供劳动，该三个月不属于正常工作，计算其月平均工资时应将该三个月扣除。四维公司应支付徐洪飚经济赔偿金数额是62933.28元（5244.44元×6月×2倍）。综上，本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第(二)**规定，判决如下： 一、维持长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初7404号民事判决第一项； 二、撤销长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初7404号民事判决第三项； 三、变更长春市绿园区人民法院（2021）吉0106民初7404号民事判决第二项为“上诉人**四维航遥信息技术有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人徐洪飚违法解除劳动合同的经济赔偿金62933.28元”； 四、驳回上诉人徐洪飚的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由上诉人**四维航遥信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年七月十一日 书记员　　王　琛