***与***建设工程合同纠纷一审民事判决书

兰州新区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘0191民初901号

原告：***。

委托诉讼代理人：葛育春，甘肃金毓康律师事务所律师。

被告：***。

委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。

第三人：会宁县恒城建筑工程有限责任公司。

法定代表人：常福乾，该公司总经理。

第三人：中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司。

法定代表人：赵建军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：夏同农，男，该公司职工。

委托诉讼代理人：孙乐，男，该公司职工。

原告***与被告***、第三人会宁县恒城建筑工程有限责任公司（以下简称“恒城公司”）、中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司（以下简称“中铁六局呼市公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月17日作出（2018）甘0191民初803号民事判决。***、中铁六局呼市公司不服该判决，向兰州市中级人民法院提起上诉。兰州市中级人民法院于2019年2月22日作出（2018）甘01民终3172号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。原告***及其委托诉讼代理人葛育春、被告***及其委托诉讼代理人武文平、第三人中铁六局呼市公司委托诉讼代理人夏同农、孙乐到庭参加诉讼，第三人恒城公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.判令***立即向其支付工程款178万元，恒城公司、中铁六局呼市公司承担连带支付责任；2.诉讼费由***负担。事实和理由：2013年7月30日，***与***协商后，***将其从中铁六局呼市公司承包的碎石桩工程承包给***，双方约定了承包方式、工程量、付款方式等相关权利义务，同时签订《施工承包合同》一份。后***按约进行施工，同年12月完成全部承包工程。2013年12月28日，经***与***结算，***向***出具结算单一份，确认尚欠***工程款222万元，恒城公司与***均签章予以确认。2016年1月7日，***向***出具委托书一份，确认尚欠***工程款130万元并要求挂靠单位恒城公司支付工程款。但事后***得知***私刻公章从恒城公司领走全部工程款，并未向其支付任何费用。***多次催要，***推诿拒不支付。为此，***为维护自身合法权益，依法诉至人民法院，望判如所请。

***辩称，1.***诉请的178万元工程款无事实依据，2013年12月28日结算单中记载的222万元并非事实，是为了向项目甲方催要农民工工资而出具的虚构性内容；2.涉案结算单中的数量不符合设计要求。综上，应驳回***的诉讼请求。

恒城公司未答辩。

中铁六局呼市公司辩称，本案是建设工程施工合同纠纷，该公司为第三人，***与***之间的债权债务关系与中铁六局呼市公司无关，由该公司承担连带责任无法律依据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对***提交的委托书，***对真实性认可。对***提交的民事诉状，***对真实性无异议。对上列证据中铁六局呼市公司因与该公司无关均未质证，本院对上列证据的真实性予以确认并在卷佐证。恒城公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证的权利。

对***提交的有异议的证据，本院认定如下：1.***与***签订的《施工承包合同》，证明***将涉案工程承包给***的事实。中铁六局呼市公司因该证据与其无关不予质证，***质证后对真实性不予认可，称该合同系为方便向甲方要款虚假制造形成，其中的工程定价不属实。本院认为，该合同经***和***双方签字确认，形式要件齐备，对该合同的真实性本院予以确认；2.结算单，证明***尚欠***178万元工程款的事实，中铁六局呼市公司因该证据与其无关不予质证，***质证认为该证据虚假不真实，但对其在结算单下方的签字署名认可，故本院亦对该证据的真实性予以确认。

对***提交的有异议的证据，本院认定如下：施工方案、涉案施工标段按照施工方案和设计图所计算的碎石精密桩的工程量、收据（五份），证明其与***的结算量是虚假的，***系虚假起诉。中铁六局呼市公司认为上列证据与其无关不予质证，***质证认为施工方案与本案无关；碎石精密桩工程量由***单方出具，并无加盖公章，涉案当事人也未签字确认，故不予认可；收据仅证明***向中铁六局呼市公司领取了130万元工程款，***的证明目的不成立，亦不予认可。本院认为，上述证据与本案的关联性均不强，故不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

中铁六局呼市公司自中铁勘探第二设计院承包了中川至线下工程后，***挂靠恒城公司，以恒城公司的名义分包了其中的路基和桥板工程。2013年4月20日，***与***签订《铁路桩基工程（灰土挤密桩）施工承包合同》，***将路基工程中的灰土挤密桩分包给***施工，双方约定建设项目和工程名称为新建兰州中川至站前灰土挤密桩工程，承包方式为包工不包料；结算方式执行中铁二院ＥＰＣ与中铁六局签订的结算方式。后***依约履行合同义务，并于2013年12月完工。2013年12月28日，***与***进行结算，结算单载明：灰土挤密桩合价2853000元，碎石桩合价4590170元，扣除甲方提供材料2123170元和已支付的3100000元，结算余额为2220000元，恒城公司对该结算单盖章确认，***亦在发包单位处签字署名。2016年1月7日，***向***出具委托书一份，载明：“我单位（会宁县恒城建筑工程有限责任公司）实际承包人***，承建的中马铁路一标段路基施工工程中，欠***队工程款壹佰叁拾万元整，现委托中铁六院中马铁路ＥＰＣ项目部直接将以上所欠工程款在我实际承包人确认下直接支付给***队”，***在该委托书委托人处签字署名。2018年1月16日，***将***诉至本院，要求***向其支付工程款130万元，后***撤诉。2018年4月18日，***再次诉至本院处理。本院判决后，***、中铁六局呼市公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后该案发回本院重新审理。庭审中，***称2013年12月28日其与***结算后，对方向其支付了工程款44万元。中铁六局呼市公司称其与恒城公司已完成结算，并付清工程款，对此***亦认可。

另查明，***不具备工程施工资质。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中***未取得建筑施工企业资质，其与***签订的《铁路桩基工程（灰土挤密桩）施工承包合同》应属无效。但***按照合同约定完成施工内容，且该工程已交付使用，故其作为实际施工人，有权向涉案合同的相对方***主张剩余工程款。对于本案争议的剩余工程款数额，***主张在2013年12月28日，经其与***结算确认，未付余额为222万元，后***支付了44万元，故至今尚欠178万元。但庭审查明，2016年1月7日，***向***出具委托书中明确载明欠***队工程款为130万元，且***于2018年1月16日起诉时主张金额亦为130万元，***称委托书中记载的130万元系***欠付178万元工程款一部分的意见，***不予认可，且双方均未提交经济往来凭证或其他证据佐证，故***主张剩余工程款为178万元的证据不足，不予支持，本案未付工程款的金额应确定为130万元。对于恒城公司是否应当承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，恒城公司作为本案共同诉讼人，允许***以该公司名义承揽工程违反法律强制性规定，且对于涉案结算单，恒城公司亦盖章确认，现经本院合法传唤未到庭应诉，故其应当承担举证不能的后果，对***欠付***的130万元工程款承担连带清偿责任。对于中铁六局呼市公司是否应当承担连带责任的问题，经查，中铁六局呼市公司并未与***订立书面合同，且该公司已与恒城公司完成结算，并付清工程款，***亦未提供相关证据佐证，故中铁六局呼市公司在本案中承担连带责任的证据不足，不予支持。对于***提出对***完工工程量申请鉴定的意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”，***在举证期限届满后再提出鉴定申请,不符合法律规定。且涉案工程已经完工并交付使用多年，***也已与***进行结算，并支付了部分工程款。据此，***提出工程量鉴定无相应法律依据，亦不合常理，本院不予准许。

综上所述，***的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：

一、***于本判决书生效之日起六十日内支付***工程款1300000元；

二、会宁县恒城建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20820元，由***负担4320元，***负担16500元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判长　刘　锋

审判员　王宏兵

审判员　何　莉

二〇一九年十一月二十六日

法官助理康玉佳

书记员鲁玉凤