***、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘01民终1539号

上诉人（原审被告）：***，男，1981年10月19日出生，汉族，住呼和浩特市赛罕区。

委托诉讼代理人：武文平，内蒙古泽铭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年3月13日出生，汉族，住甘肃省会宁县。

委托诉讼代理人：李雪琴，甘肃金致诚律师事务所律师。

原审第三人：会宁县恒城建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省会宁县长征北路聚渊商住楼。

法定代表人：常福乾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：尚金斗，男，1974年12月29日出生，汉族，该公司职员，住甘肃省会宁县。

原审第三人：中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区车站西街11号。

法定代表人：赵建军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙乐，男，1983年7月3日出生，汉族，该公司职员，住呼和浩特市新城区。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人会宁县恒城建筑工程有限责任公司（以下简称“恒城公司”）、中铁六局集团呼和浩特铁路建设有限公司（以下简称“中铁六局呼市公司”）建设工程合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初901号民事判决书中判决第一项，并改判驳回***的起诉请求。事实与理由：一审判决认定尚欠工程款130万元是认定事实错误。2013年12月28日前，***的工程款尚未实际结算，当时正值劳务队闹事，基于发包单位一般都是按报价的一定比例拨付所欠工程款，为了能让建设单位多拨付工程款解决当时的闹事问题，按照***提供的虚高工程量数据，双方签了一份结算单，其中碎石挤密桩施工一项***报了135005米，显然结算单的数据不是真实、客观事实的反映，尚欠工程款2220000元不是真实的金额。二、***虚报工程量价款1830000元。根据诉讼中***提交的新证据中铁西安勘查设计院设计的施工图及《碎石挤密桩施工专项方案》计算，碎石挤密桩施工量仅为81090米，与***提交的《结算单》中碎石挤密桩施工量135005米相差达53915米，按照34元／米计算，仅此一项***就多虚报了183.294万元工程款。三、一审判决未支持***提出的鉴定申请，属于程序违法。鉴于***对涉案碎石挤密桩施工项目所报数量与《碎石挤密桩施工专项方案》计算的理论数据相差5395米，为了查明案情***在一审中提出对该工程量进行鉴定的书面申请，但一审法院没有支持这一申请，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定。四、一审法院应当将案件嫌疑线索、材料移送公安机关。鉴于***碎石挤密桩施工项目通过虚报数据非法获利涉嫌了犯罪，按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第10条“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”的规定，一审法院应当将案件嫌疑线索、材料移送公安机关。五、一审判决应扣除***应当承担的税费。***作为实际施工人对承揽的兰州新区中川至线第一标段进行施工，完工结算时第三人中铁六局呼市公司扣除了***施工有关的税费，因此***分包给***施工按照***报的所完成的工程量为700多万元（包括甲供材2220000元），该700多万元应分担的税费，应当从***应支付给***的工程款中扣除。另，按照相关规定***应当对***应缴的所得税进行代扣代缴。综上，一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求支持上诉请求。

***辩称，一审判决依据双方签字确认的结算单、委托书确定双方权利义务，认定事实清楚，***对结算单真实性没有异议，不存在虚报价款的事实。一审中提交的结算单相当于结算协议，依据相关法律规定，在不能证明该结算单无效的情形下，双方理应依据结算单履行，一审法院不予支持鉴定申请是正确的。***没有提交***涉嫌犯罪的事实证据，***的行为属于无理缠诉，请求法院查明并予以处罚。案涉工程款属于***税后所得，且税费问题不是本案审理的事实，请求驳回上诉，维持一审判决。

恒城公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但中铁六局呼市公司应当在欠付款范围内承担支付责任。

中铁六局呼市公司述称，一审判决确定中铁六局呼市公司不承担责任认定事实清楚，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向其支付工程款1780000元，恒城公司、中铁六局呼市公司承担连带支付责任；2.诉讼费由***负担。

一审法院认定事实：中铁六局呼市公司自中铁勘探第二设计院承包了中川至线下工程后，***挂靠恒城公司，以恒城公司的名义分包了其中的路基和桥板工程。2013年4月20日，***与***签订《铁路桩基工程（灰土挤密桩）施工承包合同》，***将路基工程中的灰土挤密桩分包给***施工，双方约定建设项目和工程名称为新建兰州中川至站前灰土挤密桩工程，承包方式为包工不包料；结算方式执行中铁二院ＥＰＣ与中铁六局签订的结算方式。后***依约履行合同义务，并于2013年12月完工。2013年12月28日，***与***进行结算，结算单载明：灰土挤密桩合价2853000元，碎石桩合价4590170元，扣除甲方提供材料2123170元和已支付的3100000元，结算余额为2220000元，恒城公司对该结算单盖章确认，***亦在发包单位处签字署名。2016年1月7日，***向***出具委托书一份，载明：“我单位（会宁县恒城建筑工程有限责任公司）实际承包人***，承建的中马铁路一标段路基施工工程中，欠***队工程款壹佰叁拾万元整，现委托中铁六院中马铁路ＥＰＣ项目部直接将以上所欠工程款在我实际承包人确认下直接支付给***队”，***在该委托书委托人处签字署名。2018年1月16日，***将***诉至本院，要求***向其支付工程款130万元，后***撤诉。2018年4月18日，***再次诉至本院处理。判决后，***、中铁六局呼市公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后该案发回本院重新审理。庭审中，***称2013年12月28日其与***结算后，对方向其支付了工程款440000元。中铁六局呼市公司称其与恒城公司已完成结算，并付清工程款，对此***亦认可。另查明，***不具备工程施工资质。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。关于本案涉案合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案中***未取得建筑施工企业资质，其与***签订的《铁路桩基工程（灰土挤密桩）施工承包合同》应属无效。但***按照合同约定完成施工内容，且该工程已交付使用，故其作为实际施工人，有权向涉案合同的相对方***主张剩余工程款。对于本案争议的剩余工程款数额，***主张在2013年12月28日，经其与***结算确认，未付余额为2220000元，后***支付了440000元，故至今尚欠1780000元。但庭审查明，2016年1月7日，***向***出具委托书中明确载明欠***队工程款为1300000元，且***于2018年1月16日起诉时主张金额亦为1300000元，***称委托书中记载的1300000元系***欠付1780000元工程款一部分的意见，***不予认可，且双方均未提交经济往来凭证或其他证据佐证，故***主张剩余工程款为1780000元的证据不足，不予支持，本案未付工程款的金额应确定为1300000元。对于恒城公司是否应当承担连带责任的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，恒城公司作为本案共同诉讼人，允许***以该公司名义承揽工程违反法律强制性规定，且对于涉案结算单，恒城公司亦盖章确认，现经本院合法传唤未到庭应诉，故其应当承担举证不能的后果，对***欠付***的1300000元工程款承担连带清偿责任。对于中铁六局呼市公司是否应当承担连带责任的问题，经查，中铁六局呼市公司并未与***订立书面合同，且该公司已与恒城公司完成结算，并付清工程款，***亦未提供相关证据佐证，故中铁六局呼市公司在本案中承担连带责任的证据不足，不予支持。对于***提出对***完工工程量申请鉴定的意见，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出”，***在举证期限届满后再提出鉴定申请,不符合法律规定。且涉案工程已经完工并交付使用多年，***也已与***进行结算，并支付了部分工程款。据此，***提出工程量鉴定无相应法律依据，亦不合常理，不予准许。综上所述，***的诉讼请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、***于本判决书生效之日起六十日内支付***工程款1300000元；二、会宁县恒城建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20820元，由***负担4320元，***负担16500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

经二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案中，结合上述已经查明的案件事实及当事人庭审陈述认可的内容，能够证实系***违法挂靠恒城公司承包案涉工程，并将其承包案涉工程的部分项目违法分包给没有任何资质的***进行施工，因此一审判决确定《铁路桩基工程（灰土挤密桩）施工承包合同》无效适用法律正确。现***依据其与***签字、恒城公司盖章的结算单以及***与***签字确认的委托书提起本案之诉，要求确认的价款，本院经审核认为，***作为案涉工程的实际承包主体，在其对***的工程价款认可并签字确认基础上，该结算单和委托书就对其具有约束力，***理应按照结算书和委托书确定的价款数额履行自己的付款义务。就***提出结算单和委托书存在虚报价款数额的问题，因仅凭其单方陈述意见无法证实其此陈述内容的真实性，故本院不予采纳。基于前述事由，在***与***就***完成的工程价款结算确认后，其即具有支付工程价款的义务，而其在本案中却又以没有任何事实佐证的理由对已确认的前述结算单和委托书不予认可，并申请进行鉴定，显然有悖于民事主体从事民事行为所应遵循的诚信原则，对此一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。关于***上诉提出本案中存在***涉嫌犯罪嫌疑、线索以及应当扣减税费的问题。本院认为，***对其该两项上诉理由同样没有提供任何事实加以证明，本院亦不予采纳。在现有在卷证据已经明确确认***负有支付工程价款1300000元的情形下，一审判决由其承担支付责任事实和法律依据充分，应当予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16500元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘宝成

审 判 员　张海军

审 判 员　杨　清

二〇二〇年七月十七日

法官助理　张亚东

书 记 员　杨　倩