绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司、江苏盛华系统集成工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终2392号

上诉人（原审被告）：绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园创业大厦566室。

法定代表人：王瑞，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈杨，重庆百君律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏盛华系统集成工程技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路168号。

法定代表人：王乐天，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周建嵩，广东晟典律师事务所律师。

上诉人绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司（以下简称绿地公司）因与被上诉人江苏盛华系统集成工程技术有限公司（以下简称江苏盛华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人绿地公司上诉请求：1.撤销原判，改判绿地公司向江苏盛华公司支付工程款2686411元，驳回江苏盛华公司其他诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由江苏盛华公司承担。事实和理由:一、一审法院认定的案涉工程变更工程总价2101960.23元有误。按照协议，双方无法确认的，应当依法由司法鉴定确认，一审法院认定事实及理由错误。1.上诉人的工作人员没有确认变更工程量。被上诉人的工程变更签证单全部没有上诉人预算部工作人员签字、用印，部分签证单工程部人员签字也不完整。一审法院认定事实与证据不符；2.即使根据被上诉人的签证单能够确定工程量，也应当由双方协商或司法鉴定来确定工程款，不能以被上诉人单方对工程量计算的金额作为工程价款；3.从被上诉人的签证单作为证据的行为来看，应认定其同意按照上诉人工作人员签署的工程款金额作为该部分工程价款，总计为1299557.56元。剩余的其他部分签证单上诉人工作人员并未确认，应由司法鉴定确认工程款。即使将上诉人已确认的签证单加上被上诉人自己报送的金额，也应为1443702.55元；4.根据被上诉人的签证单，其报送的总金额应为2729760.23元，但被上诉人在列表时误写了“消火栓立管位置调整增加开洞”的金额，从而导致总额计算错误，故一审法院将被上诉人报送总额认定为2729860.23元也是错误的。二、一审法院认定上诉人应支付违约金有误。1.上诉人不存在违约行为，不应支付违约金，上诉人与被上诉人对工程结算造价一直存在争议，没有完成最终、完整的结算，因此不存在违约的问题；2.即使要支付违约金，一审法院将未结算、双方存在重大争议的变更工程款也作为违约金计算基数也是错误的。即使要计算违约金，也只能以固定总价34217436元减去上诉人已付款31531025元，即2686411元作为初始计算基数；3.一审法院认定的违约金截止时间有误，判决上诉人至欠款付清之日均要支付违约金，这已超过了被上诉人将违约金计算截止到2020年9月16日的诉讼请求。4.一审法院对部分具体付款时间和违约金分段时间计算有误。2019年5月13日已付款68万元，应从2019年5月14日在违约金计算基数中扣除该笔款；2020年5月22日已付款10万元，应从2020年5月23日在违约金计算基数中扣除该笔款。

被上诉人江苏盛华公司答辩称，1、被上诉人提交的签证单均是有效签证，上面均清楚载明工程量计算标准及具体金额，签证单均由项目监理方及上诉人工程部人员确认，38份签证单足以作为认定工程结算款的依据。就上诉人提到的当庭提交的25份签证单是因为在长达四年的结算时间内，被上诉人多次提交结算文件，基于上诉人对38份签证单的真实性进行否认，被上诉人提交了25份签证单作为38份签证单的证据补充；2、上诉人在一审庭审过程中，除对基本事实进行否认，并未提交任何相反的证据进行抗辩，根据证明力倾斜的原则，一审法院根据被上诉人提交的38份有效签证进行事实认定并无不妥；3、根据证据规则第三十条之规定，司法鉴定并不是必经的司法程序。也并非是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定的情形。在被上诉人提交了大量结算文件作为证据的情况下，上诉人对于推翻上述证据具有举证责任。即使要做造价鉴定，也应由上诉人申请。上诉人也未在法定期间内申请鉴定；4、上诉人在上诉状中提及的付款时间一天的差异，实际上是付款时间和到账时间的差异，按照到账时间计算并无不妥。另，根据司法解释规定，违约金本应从交付使用计算，但是一审判决酌情从2018年4月20日起算违约金，这其中差额高达几十万，足以覆盖未经精确计算产生的差额，且该损失都是由被上诉人承担；5、本案是上诉人为了达到拖延支付工程款目的，在长达近五年的时间内拒不对案涉工程进行结算。一审判决在酌情处理的部分，虽然损害了被上诉人的利益，但被上诉人为了尽快取得工程款愿意牺牲该部分利益，上诉人的上诉请求完全是为了达到拖延付款的目的，是对诉讼权利的滥用。综上，请求法院依法驳回上诉人全部诉请。

江苏盛华公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告立即向原告支付工程款人民币5416271.2元；2、请求判令被告向原告支付违约金人民币1609698.49元；3、请求判令被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实，2012年4月28日，江苏盛华公司贵州分公司（乙方）与被告（甲方）签订《绿地新都会一期消防工程施工合同》（以下简称《施工合同》），工程名称绿地新都会一期，工程内容消火栓系统、喷淋系统、火灾探测系统等，合同价款暂估人民币2079万元，付款方式每月给付一次工程款，给付金额为本月已完成工程量造价的70%，消防经当地消防部门验收合格后，结算完成后30天内甲方付款至结算造价的95%，余款的5%为保证金，保修期满2年后且无质量维修问题30天内结清，本工程保修期为2年。2015年8月10日，江苏盛华公司贵州分公司（乙方）与被告（甲方）双方签订《贵阳新都会一期消防工程施工合同补充协议》，约定合同价款原暂定总价2079万元，现将合同总价调整为暂定总价35217436元，其中1、包干总价34217436元，该价款为包验收、包功能、包数量、包质量、包工期、包安全文明施工的施工图范围内总价包干，结算时不作调整；2、签证、变更暂定总价100万元，最终价格以双方协商确认价格为准。2012年12月6日，江苏盛华贵州分公司（乙方）、被告（甲方）签订《工程结算确认协议书》，载明合同价款35217436元，增减价款减100万元，结算价款34217436元，同时，该协议书载明本结算协议书的签订仅代表甲乙双方就《贵阳新都会一期消防工程施工合同及补充协议》中固定总价部分的最终核定，并不解除乙方按2012年12月6日与甲方签署的《贵阳新都会一期消防工程施工合同及补充协议》中所规定的所有责任及义务，除非该责任和义务已被乙方遵照合同文件完整无误的履行完毕；双方同意，除乙方未能履行合同规定的责任而发生保证金扣款外，从本结算协议书签订之日起，互不向对方提出固定总价部分增减工程费用要求，签证、变更暂定总价部分不包含在本次结算范围，暂定部分以双方协商最终价格为准。该协议书甲方处加盖被告印章，在甲方经办人处签字的黄军旗系被告公司人员，乙方处加盖原告印章。原告陆续为被告施工，施工过程中因部分工程项目需调整，增加工程量，原告出具工程变更签证单38份，该签证单上均有监理单位及建设单位工程部人员签字，工程部审核意见为请合约部审核，被告公司合约部工作人员黄军旗在部分签证单上签字在“末端试水管道修改”签证单上签字并注明“签证包干总价为42968.42元”，在“生活区二次搬家”签证单上签字并注明“包干总价155204.34元”，在“地下室机械停车位侧喷”签证单上签字并注明“签证包干总价为28184.21元”，在“赶工加班费”签证单上签字并注明“包干总价134230.78元”，在“楼预埋”签证单上签字并注明“包干总价64750.25元”，在“赶工加班费”签证单上签字并注明“不存在调差费用”。上述签证单载明的工程金额共计2729860.23元。2018年12月10日，原告出具工程保修期会签单一份，载明涉案工程按甲方要求于2012年7月16日进场施工，并于2016年3月21日经上级主管消防部门全部验收合格，至今保修期已满，并由监理单位、建设单位人员签字确认，载明合同质保期已过。2017年1月22日，因涉案工程局部出现损坏，原告对此进行修复，并制作《消防工程系统移交单》，由被告及涉案工程物业公司深圳市住宅物业管理有限公司人员签字接收，并加盖物业公司印章，同时，附带具体维修记录。另，涉案工程在2016年3月21日全部完成消防部门验收，验收合格。被告已向原告支付工程款31531025元，原告认为支付时间分别为2016年9月9日200万元，2019年1月24日支付400万元，2019年5月14日支付68万元，2020年1月22日支付20万元，2020年5月22日支付10万元。被告对上述款项金额予以认可，但认为原告所称2016年9月9日支付的200万元支付时间与实际不符，实际支付时间为2016年5月16日支付100万元、2016年5月27日支付50万元、2016年6月20日支付50万元，被告提供付款凭证予以证实。以上事实，由原、被告的陈述及原告提供的《绿地新都会一期消防工程施工合同》、《绿地新都会一期消防工程施工合同补充协议》、《工程结算确认协议书》、工程变更签证单、工程保修期会签单、消防备案信息、工作联系函、《消防工程系统移交单》，被告提供的付款凭证等证据予以证实，一审法院予以确认。

一审法院认为，江苏盛华贵州分公司与被告签订的《施工合同》及补充协议、《工程结算确认协议书》均系双方的真实意思表示，合法有效。江苏盛华贵州分公司系原告设立的分公司，原告有权代表江苏盛华贵州分公司向被告主张权利。原告主体适格。关于原告主张的工程款，根据《施工合同》及补充协议约定，工程款总价35217436元包括两部分，分别为固定总价34217436元及变更部分暂定价格100万元，原、被告双方对固定总价34217436元无异议，且双方签订的《工程结算确认协议书》对此予以确认，故一审法院对此予以确认。关于变更部分价款，补充协议约定了变更部分价款暂定为100万元，《工程结算确认协议书》载明该结算系对总价的核定，不包括签证、变更价格，故令被告应当支付除固定价之外的变更价格，对此，原告提供工程变更签证单及赶工加班费申请报告、钢材补差价证实变更部分工程款共计2729860.23元，上述签证单、赶工加班费申请报告均有监理公司及被告工作人员签字认可，且被告工作人员黄军旗在签字同时写明“完成工作量属实”，被告对黄军旗的身份亦予以认可，故上述签证单应当作为涉案工程增加工程量的依据，赶工加班费申请报告中被告回复同意支付该费用，并加盖被告公司工程部印章，同时，原告提供的每份签证单附带相应的工程预算书及设计变更通知，故上述签证单应当作为认定案件事实的依据，经逐一核对每份签证单及附件的具体金额，上述工程增量及加班费共计2101960.23元，关于原告主张的钢材补差价627900元，原告提供的现场签证单中被告公司人员黄军旗签字但写明不存在调差费用，原告提供的钢材补差收方确认单并无被告人签字，也无被告印章，原告也未提供其他证据证实钢材补差实际产生，故对原告主张的钢材补差价不予支持。综上，涉案工程总价款为34217436元+2101960.23元=36319396.23元，扣除被告已支付原告的工程款31531025元，尚欠原告4788371元，对原告主张超出的部分不予支持。关于原告主张的违约金，根据《施工合同》约定消防经当地消防部分验收合格后，结算完成后30天内付款至结算造价的95%，涉案工程于2016年3月21日全部验收合格，而双方对固定价款结算系通过签订《工程结算确认协议书》进行，时间为2018年11月12日，即验收时间早于结算时间，故双方约定为先验收再进行结算，故违约金应当从双方结算之次日起算，被告应当在结算完成后30天内支付原告工程总价款36319396.23元的95%，另外，《施工合同》约定，余款5%系保证金，保修期满2年后无质量维修问题30天内结清，涉案工程于2016年3月21日全部验收合格，保修期为2年，故保修期于2018年3月21日期满，被告应当于2018年3月21日起30日内支付该保修金，综上，按照《施工合同》约定，涉案工程款付款期限均已届满，被告至今未支付尚欠工程款构成违约，应当承担违约金，为方便计算违约金，一审法院酌情判决从结算完成后30天期限届满之次日即2018年12月13日起计算违约金，因被告陆续多次付款，违约金应当分段计算，在2018年12月13日时，欠付款项金额为9768371元，从2018年12月14日至2019年1月24日的违约金以9768371元为基数，被告于2019年1月24日付款400万元，2019年1月25日至2019年5月14日的违约金以5768371元为基数，被告于2019年5月14日付款68万元，2019年5月15日至2020年1月22日的违约金以5088371元为基数，被告于2020年1月22日付款20万元，2020年1月23日至2020年5月22日的违约金以4888371元为基数，被告于2020年5月22日付款10万元，2019年5月23日至被告付清款项之日止的违约金以4788371元为基数，上述违约金2018年12月14日至2019年8月20日期间的违约金按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司工程款4788371元及违约金（2018年12月14日至2019年1月24日的违约金以9768371元为基数，2019年1月25日至2019年5月14日的违约金以5768371元为基数，2019年5月15日至2020年1月22日的违约金以5088371元为基数，2020年1月23日至2020年5月22日的违约金以4888371元为基数，2019年5月23日至被告付清款项之日止的违约金以4788371元为基数，上述违约金2018年12月14日至2019年8月20日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至该款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；二、驳回原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60982元（原告已预交），由被告绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司负担53912元，原告江苏盛华系统集成工程技术有限公司负担7070元。

二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审认定江苏盛华公司的工程价款是否正确；二、一审对违约金的计算是否正确。

针对焦点一，双方对于工程款的固定总价为34217436元无异议，本院予确认。对于变更的工程量增加部分，江苏盛华公司提交的38份签证单自2013年起至2017年期间已陆续报送给江苏盛华公司，上述签证单均有施工单位、监理单位及建设单位工程部的审核意见。其中经绿地公司预算部最后审核确认的25份签证单总计的工程款为1299557.56元，其余部分签证单虽然没有绿地公司预算部工作人员签字，但是江苏盛华公司已将上述签证单提交给绿地公司长达近四年的时间，绿地公司未在合理的期限内对余下签证单进行审核，怠于履行自身义务，阻碍了付款条件的成立，视为其认可余下的签证单工程价款。故，江苏盛华公司变更增加的工程价款总额应为1443702.55元，总计施工工程造价为34217436元+1443702.55元=35661138.55元，扣除已付款金额31531025元，尚欠江苏盛华公司工程款4130113.55元。

关于违约金的计算问题。绿地公司未按约履行支付工程款的义务，必然给江苏盛华公司带来逾期占用资金的损失,江苏盛华公司主张按同期银行贷款利率为标准计算利息应予支持。关于原判认定违约金截止点为欠款付清之日是否正确的问题。违约金的计算系随着绿地公司逾期付款的时间持续而累加计算。江苏盛华公司在起诉时，为明确诉讼标的，违约金暂计算至起诉之日，并未明确免除起诉之后绿地公司的违约责任的意思表示。且为一次性的解决案件纠纷，避免当事人的诉累，原判认定违约金计算止点为款项付清之日止并无不当。关于计算基数的问题，涉案工程于2016年3月21日全部验收合格，双方对固定价款结算已通过签订《工程结算确认协议书》确认，结算时间为2018年11月12日。对于变更的工程增加款部分，如前所述，江苏盛华公司据此主张的38份签证单,自2013年起至2017年就已陆续报送给绿地公司，绿地公司未在合理的期限内履行审核义务，阻碍付款条件的成立，一审酌情自2018年12月13日起以工程总价款为基数计算违约金已经有利于绿地公司，对绿地公司辩称变更增加的工程价款不应纳入计算违约金基数的辩解不予采信。至于绿地公司主张原判认定部分利息的计算时间节点出现偏差的问题，如前所述，原判酌情自2018年12月13日起计算违约金已经有利于绿地公司，酌情处理有利于绿地公司的部分已经足以覆盖未精算产生的细微偏差，本院不再调整，对绿地公司的辩解不予采纳。综上，因江苏盛华公司应得工程款为35661138.55元，在2018年12月13日前，扣除已支付工程款26551025元，欠付工程款为9110113.55元。因在2018年12月13日之后，绿地公司又陆续付款，应分段计算违约金。2019年1月24日绿地公司支付400万元，从2018年12月14日至2019年1月24日的违约金应以9110113.55元为基数；绿地公司于2019年5月14日付款68万元，2019年1月25日至2019年5月14日的违约金应以5110113.55元为基数；绿地公司于2020年1月22日付款20万元，2019年5月15日至2020年1月22日的违约金应以4430113.55为基数；绿地公司于2020年5月22日付款10万元，自2020年1月23日至2020年5月22日违约金应以4230113.55元为基数；2020年5月23日至绿地公司付清欠款之日止违约金应以4130113.55元为基数计算。上述违约金的计算标准自2018年12月14日至2019年8月20日期间的违约金按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至欠款付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算。

综上所述，上诉人绿地公司的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初5907号民事判决第二项；

二、变更贵阳市白云区人民法院(2020)黔0113民初5907号民事判决第一项为：绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内支付江苏盛华系统集成工程技术有限公司工程款4130113.55元及违约金（从2018年12月14日至2019年1月24日的违约金以9110113.55元为基数；2019年1月25日至2019年5月14日的违约金以5110113.55元为基数；2019年5月15日至2020年1月22日的违约金以4430113.55为基数；2020年1月23日至2020年5月22日违约金以4230113.55元为基数；2020年5月23日至绿地公司付清欠款之日止违约金以4130113.55元为基数计算。上述违约金的计算标准自2018年12月14日至2019年8月20日期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月21日至欠款付清之日止期间按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算）；。

三、驳回江苏盛华系统集成工程技术有限公司的其余诉讼请求。。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费60982元，由绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司负担48785.6元，江苏盛华系统集成工程技术有限公司负担12196.4元;二审案件受理费23616元，由绿地集团（贵阳高新）房地产开发有限公司负担18892.8元，江苏盛华系统集成工程技术有限公司负担4723.2元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二一年六月二十八三日

书记员　　蒲美君