土默特右旗城市管理综合执法大队、江苏瞬通交通设施有限公司与土默特右旗城市管理综合执法大队、江苏瞬通交通设施有限公司民事裁定书

江苏省常州市中级人民法院

民事裁定书

（2018）苏04民辖终543号

上诉人（原审被告）：土默特右旗城市管理综合执法大队，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐镇振华大街城管执法大队办公楼，统一社会信用代码121502216743946835。

法人代表：***。

被上诉人（原审原告）：江苏瞬通交通设施有限公司，住所地江苏省常州市钟楼开发区合欢路B-07地块，统一社会信用代码913204007322***552B。

法定代表人：刘志文。

上诉人土默特右旗城市管理综合执法大队因与被上诉人江苏瞬通交通设施有限公司承揽合同纠纷管辖权异议一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2018）苏0404民初3664号民事裁定，向本院提起上诉。

土默特右旗城市管理综合执法大队上诉称，一、原审人民法院认定事实错误。原审法院在审理期间，已经明确认可上诉人与被上诉人在《隔离护栏定制合同》中有明确的合同约定履行地点，即《隔离护栏定制合同》第7条约定交货时间及地点为“交货地点为申请人指定地点”即土默特右旗萨拉齐镇；《隔离护栏定制合同》第8条约定“被上诉人必须将设备安装并调试至正常运行的最佳状态”，上诉人认为虽然在《隔离护栏定制合同》合同中并未明确标注“合同履行地”五个字，但是实际上已经明确约定了合同的实际履行地就是护栏交付地，即内蒙古土默特右旗，也是合同约定的履行地，故原审认定未约定合同履行地是错误的。二、原审法院适用法律错误。1、原审法院在裁定书中依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，是错误的。本条明确规定因合同纠纷提起诉讼应当由被告所在地或者是合同履行地人民法院管辖，而本案原审法院是按照上诉人与被上诉人之间《隔离护栏定制合同》无约定合同履行地的情况下，裁定管辖权异议不成立，故原审法院适用该条法律错误。2、原审裁定适用《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第十八条第二款的规定错误。一是根据最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施领导小组编写的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中关于民诉法解释第十八条第一款的解释:“审判实践中应当注意的问题中，1、合同履行地首先以双方约定的履行地为准，即合同明确约定的履行地点为合同履行地，而不依据实体履行义务的地点确定履行地，如到货地、到站地、验收地、安装调试地为合同履行地。”依据以上规定可以确定上诉人与被上诉人签订的《隔离护栏定制合同》第7条约定交货时间及地点为“交货地点为申请人指定地点”即申请人单位所在地土默特右旗萨拉齐镇；是有明确履行地点的，原审法院适用民诉法解释第十八条第二款的规定是无约定合同履行地是才适用此条规定，故是错误的。二是原审法院在适用该条时将本案的的争议焦点归纳为“给付货币”是错误的，本案应当是以《隔离护栏定制合同》双方约定的事项及隔离护栏定制过程中的事项为焦点，依据前述理解与适用一书中关于民诉法解释第十八条第一款的解释:“关于履行义务一方所在地的含义，司法解释以程序法规定为原则结合实体法内容确定合同履行的原则，因此履行义务的含义要结合实体法的内容确定，如‘给付货币一方’的解释，这里的给付货币的义务是指实体内容的合同义务，而非诉讼请求中简单的给付金钱的请求。当事人在合同履行中要求对方支付金钱，包括根据合同义务支付价款，也包括履行合同产生的违约责任，用金钱的形式来承担。不能以给付金钱的这种责任承担的形式来确定履行地，应当根据当事人起诉的请求结合合同履行义务的内容，确定履行地。”按照以上解释内容，原审法院将一个主要以履行隔离护栏工程的建设合同中的给付价款作为了民诉法解释第十八条第二款的规定争议焦点为“给付货币”的纠纷，是明显错误的。三、原审法院认定本案纠纷为承揽合同纠纷案由错误，应当是建设工程施工合同纠纷。本案中上诉人与被上诉人虽然签订的是《隔离护栏定制合同》，但是在后续的实际履行中实为建设工程施工合同。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的定制合同，不仅对工程内容、地点、技术要求、期限、项目总造价及付款方式进行了约定，还要求按照区位不同组织施工，其内容属施工合同内容。被上诉人虽在江苏省常州市钟楼区生产了隔离护栏，但该护栏并不是专门为上诉人所在地一家专门定制，是可以在北方地区任何地区普遍使用的实心护栏；而合同中明确约定的“安装并调试至正常运行的最佳状态”才是合同的重要约定内容，约定了安装和调试就是一种建设工程合同约定条款，还有双方签订的除《定制合同》以外还有《2015年萨拉齐镇城区道路中央隔离验收报告》中也明确了双方的建设施工合同关系，根据以上条款约定，被上诉人负责各类护栏的安装调试工程，其义务重点是设备的安装和调试，而不是单纯的加工、交付护栏。据此，本案应归属于建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，建设工程施工合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖；《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案应按照不动产纠纷确定管辖。涉案合同及上述其他文件同时表明，该工程涉及的不动产所在地为内蒙古土默特右旗萨拉齐镇，该镇属于内蒙古土默特右旗，故本案应由内蒙古土默特右旗人民法院管辖。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，必然导致裁判的错误。为更好的保障和维护当事人的权益，提起上诉，请求二审法院撤销原审裁定，将本案移送至内蒙古土默特右旗人民法院审理。

江苏瞬通交通设施有限公司未作答辩。

二审查明，涉案《道路护栏定制合同》中约定，上诉人购买的货物内容为中央隔离护栏、防撞桶、防撞柱、太阳能标识及立柱，合同总额包括“乙方（即被上诉人）供货、安装、零配件、标配工具、运输保险、调试、培训、质保期服务、各项税费及合同实施过程中不可预见费用等全部费用”。交货安装地点为采购单位即上诉人指定地点。在合同附件中，有隔离护栏的规格及技术要求图纸。

本院经审查认为，第一，关于本案案由。建设工程施工合同包括建筑和安装两方面的合同，建筑是指对工程进行营造的行为，安装主要指与工程有关的线路、管道、设备等设施的安装。根据双方合同约定的内容，被上诉人应当向上诉人交付合同中所约定的货物，并按照合同约定将中央隔离栏及配套设施安装在上诉人指定地点，该行为并非与工程有关的设施安装，故双方之间的法律关系并非建设工程施工合同，故不适用专属管辖的规定。第二，关于本案管辖。首先，涉案合同为双务合同，合同双方均应当按照合同约定履行各自的义务，故在确定合同履行地时，应当以当事人的明确意思表示作为认定标准，正如上诉人所援引的《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中所分析的那样，不能将合同约定的如到货地、验收地、安装调试地等作为合同履行地，当事人必须在合同中明确写明“合同履行地”才能作为有效的关于合同履行地的约定。故本案双方当事人并未约定合同履行地。其次，作为合同纠纷，双方当事人未约定合同履行地，则适用法定管辖。“争议标的”应当理解为原告起诉主张的合同义务，而非当事人实际争议的合同义务。当事人之间是否还存在其他义务履行争议，均属于实体审理范围，并非确定管辖形式审查对象。涉案合同为双务合同，现被上诉人要求上诉人支付货款等，该义务为涉案合同中上诉人方应当承担的主要义务，争议标的即为给付货币，被上诉人是接收货币一方，原审法院根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第二款的规定，认定被上诉人所在地为合同履行地，原审法院有管辖权，适用法律正确。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员丁飞

审判员董维

二〇一八年十一月二十日

法官助理刘宝和

书记员***