江苏东华装璜有限公司与镇江盛大建筑装饰工程有限公司、镇江建工建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终607号

上诉人（原审被告）：江苏东华装璜有限公司，住所地丹阳市开发区北苑路29号。

法定代表人：李宙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：常立，江苏力挽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：镇江盛大建筑装饰工程有限公司，住所地镇江市润州区百盛家园19幢708室。

法定代表人：盛晓春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马世强、顾馨倩，江苏江成律师事务所律师。

原审被告：镇江建工建设集团有限公司，住所地镇江市黄山南路17号。

法定代表人：李卫忠，该公司总经理。

上诉人江苏东华装璜有限公司（以下简称东华公司）因与被上诉人镇江盛大建筑装饰工程有限公司（以下简称盛大公司）、原审被告镇江建工建设集团有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初1875号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现本案已审理终结。

东华公司上诉请求：撤销镇江市润州区人民法院（2020）苏1111民初1875号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定东华公司所交税金为438912元，是错误的；二、一审法院笼统的将退还税金与实际负担税金认定由东华公司负担，使得盛大公司未实际交纳税金；三、盛大公司拖欠材料发票4256000元，东华公司多次提出该请求，一审法院却以东华公司未反诉为由不理睬。对方未履行开票义务，东华公司有权暂停支付相应款项。

盛大公司辩称：一审判决是正确的，应予维持。438912元是根据东华公司开票总金额和盛大公司施工工程在总工程中的占比计算得出，是正确的。开具发票是附随义务，东华公司应当另行起诉。事实上，盛大公司已经开具所有发票，不然东华公司不会付钱。

建工公司未发表述称意见。

盛大公司向一审法院起诉请求判令：要求东华公司支付门窗工程款514266元。

一审法院认定事实：2014年1月17日，建工公司与东华公司签订《工程承包协议书》，将官塘桥安置房二号地块1-10#楼门窗工程分包给东华公司，工程总价款10897059.36元，价款中不包括施工配合费、开票税金、其他管理费用，但包含分包发票税金。合同为固定单价合同。东华公司指派石来红为驻工地代表，负责履行合同。

2014年1月17日，东华公司与盛大公司签订《合作协议书》，石来红作为东华公司代表签字，签章为东华公司镇江项目部。合同约定：一、承包方式：包工包料。二、管理费用：双方应交管理费用为工程总价的1.5%。三、税金：双方依据大合同付款约定要求。四、所得税：双方应交管理费用为工程总价的1.8%。五、结算方式：双方自行大合同结算约定要求。

2018年12月4日，建工公司、东华公司、盛大公司三方人员在官塘桥安置房二号地块1-10#楼门窗工程《门窗结算表》上签字，结算结果为分包11597207.75元，其中盛大公司施工的部分结算价为5593302元。2018年12月25日，东华公司向建工公司提交《官塘一期结算（塑钢窗）》表格，建工公司予以审批，结算分包价为11597207.75元，其中已经抵扣和未抵扣税金合计392030.26元。建工公司出具《官塘安置房一期工程付款（东华公司）》显示，东华共计向建工公司开出发票11989238元，其中抵扣税金426522.41元，但经一审法院向建工公司经办人员核实实际付款为11989238元，其中工程款为11597207.75元，税金392030.25元（因工程款中不包含税金故另外向东华公司支付税金）。对于建工公司向东华公司支付的税金，一审法院采信数额为392030元（取整）。

经一审法院统计，东华公司缴纳税金为2014年7月1日，计税依据3000000，实缴税金128700元，2015年11月30日，计税依据780000元，实缴税金29562元。2015年12月21日，计税依据1980000元，实缴税金76032元2016年2月2日，计税依据2500000元，实缴税金96000元。上述税金项目为营业税、城市维护建设税、教育附加、地方教育附加、个人所得税、印花税、江苏地税金。2016年营改增后，2016年6月6日，价税合计460000元，实缴税金13398元。2018年5月11日，价税合计1000000元，实缴税金29126.21元。2018年5月11日，价税合计880000元，实缴税金25631.07元。2018年5月11日，价税合计420000元，实缴税金12233.01元。2019年1月25日，价税合计577207.75元，实缴税金16811.88元2020年1月22日，价税合计392030.25元，实缴税金11418.36元。上述税金为增值税。上述合计计税基数为11989238元，税金合计438912.53元。

盛大公司和东华公司分别统计的双方往来账，一审法院进行了核实如下：

1、2014年1月25日，盛大公司向东华公司出具票据51万元，收到实际转账482430元。未支付部分27570元为扣除项，东华公司镇江项目部出具27570元收据。东华公司数额无异议，扣除部分业务用烟12240元，评标费2000元，管理费、税费16830元，跑腿费2000元，合计33070元，先前欠付盛大公司5500元，故总计扣除27570元。对上述往来，一审法院予以采信。

2、2014年5月16日，盛大公司向东华公司出具票据20万元，实际收到承兑汇票200000元，盛大公司向东华公司或其关联方支付费税现金6600元，相应收据开具方为京口区宏达建材经营部，其业主为石来红，是东华公司现场负责人，也是合同签订人。东华公司统计为，扣除3.3%费用6600元，实际付款193400元。双方统计并无实质性区别。对上述往来，一审法院予以采信。一审法院下面采取东华公司陈述进行计算。

3、2014年7月7日，盛大公司向东华公司出具票据65万元，收到实际转账565150元，扣除84850元，84850元收据开具方为京口区宏达建材经营部，其业主为石来红，是东华公司现场负责人，也是合同签订人。东华公司数额无异议，东华公司向建工公司开具发票税金128700元，各半承担，盛大公司应承担64350元，管理费税费合计19500元，业务用烟1000元。对上述往来，一审法院予以采信。

4、2014年11月14日，盛大公司向东华公司出具票据18万元，收到实际转账154060元，扣除25940元，25940元收据开具方为京口区宏达建材经营部，其业主为石来红，是东华公司现场负责人，也是合同签订人。东华公司对数额无异议，扣除项工程门窗的差价20000元，管理费税费5940元，合计25940元。对上述往来，一审法院予以采信。

5、2015年2月15日，盛大公司向东华公司出具票据50万元，收到承兑汇票200000元，另收到现金280500元，实际收到款项480500，扣除19500元，19500元收据开具方为某公司（公章字迹辨认不清），但该收据与其他收据均为同一人填写。东华公司对数额无异议，扣除项管理费、税费16500元，业务用烟3000元。对上述往来，一审法院予以采信。

6、2016年2月5日，盛大公司向东华公司出具票据80万元，收到实际收到760194元，其中承兑汇票20万元，现金560194元，扣除39806元，相应收据与其他收据均为同一人填写。为收取该款项，盛晓春向张新莉转账40000元，2015年12月15日相应收据与其他收据均为同一人填写。东华公司对数额无异议，扣除项2014年65万元管理费税费1950元，80万元的管理费税费26400元，开票税金51456元，合计应当扣除79806元，因盛大公司支付40000元，故扣除39806元。经向东华代理人核实，该40000元是盛大公司预付的开票款。对上述往来，一审法院予以采信。

7、2018年2月14日，盛大公司收到承兑汇票1880000元，通过POS机器转账费税163400元，收款方为丹阳市开发区东南装饰总汇，其法定代表人为李宙，即东华公司法定代表人。东华公司陈述系代李建德缴纳，所交的188万元的营业税103400元，管理费26500元，押金33500元，故收据上东华公司出具票据交款人记录为李建德。李建德出差归来后与东华公司结清，东华公司将押金33500元退还盛大公司，系会计张正平向盛晓春转账。盛大公司认为，其和张正平有其他经济往来，不是东华公司退还盛大公司的。经向张正平核实，张正平向盛晓春转账33500元系东华公司退还盛大公司的款项，不是盛晓春和张正平之间的个人经济往来。对上述往来，一审法院予以采信。

8、2018年5月11日，收到承兑汇票200000元，盛大公司通过POS机器转账费税27189元，收款方为丹阳市开发区东南装饰总汇，其法定代表人为李宙，即东华公司法定代表人。东华公司对数额无异议，27189元由李建德通知盛大公司缴纳，盛大公司代李建德向东华公司缴纳税金、管理费等。对上述往来，一审法院予以采信。

9、2019年1月25日，收到承兑汇票400000元，盛大公司通过POS机器转账费税30000元，收款方为丹阳市开发区东南装饰总汇，其法定代表人为李宙，即东华公司法定代表人。东华公司对数额无异议，盛大公司代李建德向东华公司缴纳税金27706元。故收据上的，因为盛晓春说身上没有现金，剩余两千余元用现金的方式给盛晓春。对于现金的陈述，因东华公司没有证据，且一审法院无法进行核实，不予采信。对上述往来，一审法院予以采信。

综上所述，盛大公司施工工程款为5593302元，东华公司实际向盛大装饰付款总额为5115734元。盛大公司向东华公司或其关联方共计付款总额为260589元，扣除东华公司已经返还的33500元，盛大公司实际向东华公司支付各项费用227089元。

一审法院认为：东华公司和盛大公司签订的《合作协议书》，实质为分包协议，违反了法律不得将工程肢解分包的规定，属于无效合同，本案按照有效合同予以处理。双方对案涉工程总价和协议约定均无分歧，争议焦点在于盛大公司应当承担的费用和税金。故在扣除盛大公司应当承担的各项费用后，东华公司应当将剩余工程款支付给盛大公司。

关于管理费和所得税，所得税是否能够由东华公司代缴一审法院不再审查，统一认定为盛大公司向东华公司缴纳费用比例为3.3%，按照基数5593302元计算为184579元（取整）。

关于税金，东华公司合计支付税金438912元，建工公司在工程款之外退还税金392030元，东华公司实际负担税金为46882元。根据汇总表案涉工程总价11597208元（取整），盛大公司工程款为5593302元（取整），按照比例，盛大公司应当负担税金为22611元。

关于其他费用，业务用烟12240元、评标费2000元、跑腿费2000元、业务用烟1000元、工程门窗的差价20000元、业务用烟3000元，合计40240元上述费用符合行业实际运行状况，系合理费用，盛大公司应当予以负担。

关于东华公司陈述的盛大公司代李建德向东华公司代缴管理费、税金等。一审法院认为，李建德系东华公司的项目经理，李建德向东华公司缴纳管理费、税金是其企业内部的承包经营关系，盛大公司并无代缴的义务。李建德负责案涉工程项目，盛大公司通过李建德承接工程，按照李建德指示施工、缴纳各项费用，故盛大公司收取相应的收据，系双方合作模式下的结果，并不能表明盛大公司认可该代缴，故该部分费用，盛大公司不应当承担，东华公司可以向李建德另行主张。

关于质保金，合同没有约定，且案涉工程交付并投入使用已经超出两年，本案不予审查。

盛大公司实际向东华公司支付各项费用227089元，应当承担管理费用184579元，税金22611元，其他业务费用40240元，合计247430元，欠付东华公司各项费用20341元，应当在未支付工程款中予以扣除。

综上所述，盛大公司施工工程款为总额为5593302元，实际收到工程款5115734元，扣除未承担各项费用20341元，实际应收取但未收取工程款为457227元，东华公司应当予以支付。

建工公司与盛大公司无合同关系，且未发现存在需承担连带责任的情形，无需承担责任。

东华公司提出材料费发票问题，未提出反诉，本案不予处理。

一审法院判决：一、东华公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付盛大公司工程款457227元；二、驳回盛大公司的其他诉讼请求。

二审中，盛大公司提交了数张发票、票据责任书、对账单，拟证明其已经通过开具发票和承担税点的方式实际向东华公司提供了所有发票。东华公司对该证据不予认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，合法的债权受法律保护。首先，东华公司与盛大公司签订的《合作协议书》约定的价款和东华公司与建工公司签订的《工程承包协议书》约定的价款均为不含税价。东华公司与建工公司在履行协议的过程中存在开票行为，必然产生税费，该税费系由东华公司先行支付后由建工公司根据抵扣情况予以返还部分。东华公司与盛大公司签订的《合作协议书》对该费用的负担未明确约定，一审法院依据盛大公司施工占比确定盛大公司应负担的部分（包括建工公司返还的部分），并无不当。其次，关于东华公司是否有权暂停支付工程款的问题，《合作协议书》约定“盛大公司负责提供给东华公司每次付款总价80%的材料发票”。东华公司以盛大公司未依约开具发票为由主张暂停支付工程款。盛大公司对此不予认可，并主张其已经依约提供了材料发票。《合作协议书》的该内容约定的是盛大公司的开票义务，并未约定开票系支付工程款的前提条件或需同时履行。故东华公司要求暂停支付工程款，缺乏依据，本院不予支持。至于材料发票的开具，双方现存有争议，可另行处理。

综上所述，上诉人东华公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8158元，由上诉人江苏东华装璜有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　田　原

审判员　甘可平

二〇二一年五月十二日

书记员　王　琦