江苏东华装璜有限公司与中铁二十局集团市政工程有限公司、中铁二十局集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终2890号

上诉人（原审原告）：江苏东华装璜有限公司，住所地江苏省丹阳市开发区北苑路29号。

法定代表人：李宙，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：叶桂萍，女，该公司法务部经理。

被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团市政工程有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区中川园区彩虹城25号楼226室。

法定代表人：万雪琳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙磊，男，该公司职工。

被上诉人（原审被告）：中铁二十局集团有限公司，住所地陕西省西安市未央区太华北路89号。

法定代表人：雷位冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈海海，男，该公司职工。

上诉人江苏东华装璜有限公司（以下简称：东华公司）因与被上诉人中铁二十局集团市政工程有限公司（以下简称：市政公司）、中铁二十局集团有限公司（以下简称：中铁二十局）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。东华公司的委托诉讼代理人叶桂萍、市政公司的委托诉讼代理人孙磊、中铁二十局的委托诉讼代理人陈海海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东华公司上诉请求：1、撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191民初2094号民事判决；2、改判二被上诉人立即支付工程款8403977.90元及利息1138172元（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月1日起至实际支付之日止）；3、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、二被上诉人系涉案工程的两个发包方。2017年8月《中标通知书》项目业主单位为中铁二十局集团有限公司，2017年上诉人与市政公司、中铁二十局分别签订了《建筑工程施工合同》，发包方分别为市政公司和中铁二十局；2017年9月5日，上诉人与市政公司签订了《专业分包合同》，工程发包方也是市政公司。中铁二十局系案涉项目的总包人，市政公司系中铁二十局的全资子公司，中铁二十局将案涉工程交由市政公司实施。市政公司与上诉人签订了一系列施工、分包合同。实际施工过程中也是市政公司履行的施工合同。上诉人收到的工程款也是市政公司支付的。一审法院认定市政公司不是案涉工程的发包方错误。案涉工程竣工日期为2017年9月1日。自2017年9月1日起，案涉建设单位即兰州新区职业教育园区投资发展有限公司就已经正式使用案涉工程。上诉人已提供给一审法院建设单位正式使用案涉项目的部分证据，一审法院认为“无法证明系其公司施工完成的案涉项目”不当。案涉工程结算报告应以2018年6月22日石志杰发给孙磊的电子邮件为准。一审法院及庭审中市政公司代理人孙磊均确认:孙磊于2018年6月22日收到上诉人项目负责人石志杰发来的竣工结算报告电子邮件。市政公司收到上诉人完整结算报告后没按照合同约定履行审核义务，也没提请中铁二十局和建设单位审定。应按照财建[2004]369号文件《建设工程价款结算暂行办法》第十四(三)及第十六条规定，认定本案上诉人通过电子邮件发送给孙磊的结算报告于2018年7月23日正式生效，应作为本案的结算支付依据。上诉人的结算价款总计17643978元。被上诉人只支付了9240000元，尚拖欠8403978元工程款。二、本案的争议焦点是工程结算。案涉工程上诉人全部完成并交付建设单位使用后，市政公司及中铁二十局一直拖延不做结算，严重违约违法。一审法院判决依据错误。一审法院以市政公司出具的2019年1月29日签订的《建筑工程施工合同意向书(补充协议)》(以下简称补充协议)中“暂定结算金额1128万元(最终以经建设单位审定的结算金额为准)”的内容否认2018年6月22日上诉人的结算报告，并以此为依据驳回上诉人要求二被上诉人支付剩余工程款的诉求。《补充协议》系上诉人被胁迫签订，同时《补充协议》也写明是暂定结算金额1128万元，最终以建设单位审定为准。但建设单位自2017年9月1日起就开始实际使用本案涉工程，却至今未审定上诉人的结算报告。而且在一审判决后建设单位和二被上诉人均不履行审定义务。上诉人的合法权益将无法得到保护。《补充协议》中约定:“乙方不得再以任何理由进行催要”就是明显的霸王条款，属于明显违法无效条款。一审法院以此《补充协议》为最重要的依据判决本案，于理于法均明显不当。《补充协议》也约定了建设单位的审定义务。不履行合同义务就必须按照《建设工程价款结算暂行办法》的规定执行。工程竣工决算不得超过一年。2021年4月1日起施行的《行政事业单位国有资产管理条例》第三十一条规定:各部门及其所属单位采用建设方式配置资产的，应当在建设项目竣工合格后及时办理资产交付手续，并在规定期限内办理竣工财务决算，期限最长不得超过1年。三、二被上诉人应自2017年9月1日起支付所欠工程款利息。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”利息应按每日万分之五计算(自2017年9月1日起至实际支付之日止)。2020年9月1日生效的中华人民共和国国务院令第728号《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定“机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。”上诉人无论从注册资金还是资产规模看，均属于典型的中小企业。

市政公司、中铁二十局共同辩称，一、上诉人诉称中铁二十局与市政公司是两个独立的发包人，与事实不符；现场施工负责人白杰、计划部负责人孙磊为市政公司职工与事实不符。案涉项目兰州新区职教园区商业综合配套一期由中铁二十局中标，中标后为履行相关管理监督职能，中铁二十局成立了“中铁二十局集团兰州新区职教园区商业综合配套一期工程项目经理部”。在施工过程中，相关对下招标活动也由中铁二十局组织实施。白杰、孙磊均为中铁二十局职工。二、职教园区商业配套一期项目为大型的商业综合体，上诉人只施工了其中一小部分工程。上诉人诉称的在一审中已经提供给法院的建设单位正式使用案涉项目的部分证据，不能证明使用部分为上诉人所施工的部分。三、关于结算依据，2021年7月23日，市政公司和上诉人的委托代理人石志杰打电话时，石志杰承认2018年6月22日发送的电子邮件是发错了，不能作为结算依据。而且在2018年7月17日，石志杰又签订了结算说明，时间也在发邮件之后。暂定的1128万元应该作为结算依据。四、分包合同、暂定结算说明、补充协议中双方均同意最终款项待建设单位完成最终的竣工审计结算后支付，上诉人从签合同进场时便清楚这一约定，所以双方关于最终款项待建设单位竣工审计结算完后支付的约定合法有效。综上，上诉人的上诉请求无任何事实依据，应依法判决驳回上诉人的上诉请求。

东华公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即支付工程款7903977.9元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2017年9月1日起计算至2020年8月18日止为1138172元）；2.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院查明的事实：2017年8月，东华公司中标中铁二十局分包的兰州新区职教园区商业综合配套一期工程项目外立面装修工程，双方签订《建筑工程施工合同意向书》，约定工程须东华公司垫资，待建设单位付款后一个月内中铁二十局对东华公司进行工程款计价支付，支付额度为东华公司已完合同价款的60%。后中铁二十局委托市政公司配合其公司开展案涉项目，并由市政公司于2017年9月5日与东华公司就案涉工程签订了《专业分包合同》，约定兰州新区职教园区商业E组团外装饰工程委托东华公司进行施工，分包方式为专业分包。同时双方约定，最终结算总金额=建设单位、监理单位验收合格且经市政公司签认的符合计量规则的实际完成的合格工程数量×劳务单价（已含税）。合同工期双方约定为2017年5月1日开工，2017年6月30日竣工。对于竣工结算问题，双方约定在东华公司所承建工程项目全部结束，且达到质量要求后，必须在1个月内完成竣工结算，签订结算协议。对于费用支付问题，双方约定待工程业主方计量款到位后，在扣除5%质量保证金、5%民工工资保证金及1%的安全经费后，由市政公司依据批准的支付凭证分期支付到批复计价款的60%，工程完工结算后付至95%，剩余5%作为质量保证金，在工程业主签发交工证书且缺陷责任期满后再行支付。同时在合同附件部分，双方对分包项目及单价进行了约定。在工程完工后，2018年6月22日，东华公司项目负责人石志杰通过电子邮件向市政公司工程负责人孙磊发送了结算报告，但未得到回复。2018年7月17日，石志杰出具结算说明，确定案涉工程暂定结算金额为1128万元（扣除总包管理费），并明确最终结算以审计及总包单位管理为准。2019年1月29日，中铁二十局案涉工程项目部与东华公司再次签订《建筑工程施工合同意向书（补充协议）》，约定依据东华公司签订的暂定结算金额为1128万元（最终以经建设单位审定的结算金额为准）的结算说明，中铁二十局将原意向书约定的60%的支付比例调整为80%（902万元），现中铁二十局已支付864万元，剩余应支付38万元，其余未支付工程款须经建设单位完成最终的工程竣工审计结算后支付，东华公司不得再以任何理由进行催要。2017年9月27日至2019年9月2日期间，市政公司共计向东华公司支付工程款924万元，后双方因剩余工程款的支付问题酿成此次纠纷，东华公司诉至法院。另查明，案涉工程发包单位为兰州新区职业教育园区投资发展有限公司。

一审法院认为：中铁二十局通过招投标取得兰州新区职教园区商业综合配套一期工程项目承包权后，将工程中的商业E组团外装饰工程专业分包给东华公司施工，为约定工程施工事宜，双方之间以及中铁二十局委托的工程负责单位市政公司与东华公司之间签订的《建筑工程施工合同意向书》、《专业分包合同》、《建筑工程施工合同意向书（补充协议）》均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。现东华公司已完成工程施工作业，其主张未结清的工程款，本应得到法律的保护，但根据东华公司与中铁二十局于2019年1月29日签订的《建筑工程施工合同意向书（补充协议）》的约定，在工程未经建设单位完成最终的工程竣工审计结算前，案涉工程付款比例为暂定价款（1128万元）的80%，即902万元，剩余工程款须待工程竣工审计结算后支付，故在东华公司提交的证据不能证明案涉工程已进行竣工结算的情况下，二被告须向东华公司支付工程款金额为902万元，因东华公司已收到市政公司支付的工程款924万元，故二被告已按约定完成了相应的付款义务，对于剩余工程款，东华公司可待工程经建设方完成最终竣工审计结算后再行主张。对于东华公司主张应以其公司项目负责人石志杰于2018年6月22日向市政公司项目负责人孙磊通过电子邮件发送的结算报告作为双方之间结算依据的主张，因市政公司不是工程发包方，不适用《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第二款的规定，且根据双方2019年1月29日签订的《建筑工程施工合同意向书（补充协议）》的内容，截至2019年1月29日，东华公司认可双方未进行最终结算的事实的，且对“工程款待建设单位完成最终的工程竣工审计结算后支付”的约定亦认可，故其现在主张以2018年6月22日发送的结算报告作为双方之间的结算依据，并自2017年9月1日起主张付款利息的主张，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，东华公司的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十二条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回江苏东华装璜有限公司的诉讼请求。案件受理费75095元，由江苏东华装璜有限公司负担。

二审中，中铁二十局提交职工参保缴费证明和项目部成立文件各1份，拟证明涉案项目是中铁集团负责管理。东华公司认为该证据为复印件，不予质证。中铁二十局提交石志杰与孙磊的电话录音1份，拟证明上诉人于2018年6月22日发送的邮件不是结算的相关资料。东华公司对录音真实性不予认可，且不申请对该录音的真实性进行鉴定。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点有二：第一、一审法院认定事实是否正确。上诉人东华公司称涉案工程的发包方为中铁二十局和市政公司，一审法院认定市政公司不是涉案工程的发包方错误。本案所涉工程的建设单位是兰州新区职业教育园区投资发展有限公司，中铁二十局是涉案工程的承包方，后中铁二十局和市政公司将承包工程中案涉工程分包给东华公司，因此，一审法院认定市政公司不是涉案工程的发包方并无不当。上诉人称涉案工程于2017年9月1日竣工，但并未提供相关竣工验收的资料，上诉人一审提交的证据不足以证明涉案工程全部投入使用，故上诉人以建设单位将涉案工程投入使用为由来证明涉案工程竣工，依据不足。上诉人主张涉案工程的竣工日期为2017年9月1日，依据不足。虽然东华公司的石志杰于2018年6月22日向孙磊发送了竣工结算的电子邮件，但中铁二十局二审中提供的电话录音中石志杰承认是发错了，承认结算的价格是一千一百多万元。东华公司对录音真实性不认可，但并未申请对该录音进行鉴定，故东华公司无证据推翻该电话录音。东华公司主张以石志杰于2018年6月22日向孙磊发送的竣工结算的电子邮件作为将结算依据，证据不足，且东华公司无证据证明其完成的工程价款是17643978元。故东华公司认为一审判决认定事实错误的上诉理由不能成立。第二、一审法院驳回东华公司的诉讼请求是否适当。东华公司称其公司于2019年1月29日签订的《建筑工程施工合同意向书（补充协议）》系被胁迫签订，但并未提供相应证据证明，且东华公司也未申请撤销该协议，故东华公司无证据推翻该协议。一审法院认定该协议系双方真实意思表示，合法有效并无不当。东华公司称该《补充协议》中约定:“乙方不得再以任何理由进行催要”是明显的霸王条款，属于明显违法无效条款。该补充协议约定“其余未支付工程款须经建设单位完成最终的工程竣工审计结算后支付，乙方不得再以任何理由进行催要。”即表明剩余工程款支付以建设单位完成最终的工程竣工审计结算为前提，但并非不予支付，该协议条款并非格式条款，东华公司主张被胁迫签订也未提供证据，故该约定合法有效，东华公司认为该约定无效的理由不能成立。东华公司现无证据证明建设单位已完成最终的工程竣工审计结算，故本案支付剩余工程款的条件并未成就，一审驳回东华公司的诉讼请求并无不当。东华公司要求支付工程款的上诉请求依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人东华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75095元，由上诉人江苏东华装璜有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王志娟

审判员　　张海东

审判员　　靳文丽

二〇二一年十二月二十二日

书记员　　杨　倩