潘文义、武汉市保安集团有限责任公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂01民终6936号

上诉人（原审原告）：潘文义，男，1970年4月29日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，

委托诉讼代理人：彭晓红，湖北维力律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程骥，湖北维力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉市保安集团有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江汉经济开发区江兴路9号。

法定代表人：李享华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄文锋，男，该公司员工。

上诉人潘文义因与被上诉人武汉市保安集团有限责任公司（以下简称保安公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2018）鄂0103民初1343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

潘文义上诉请求：支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：2016年12月30日，被上诉人以客户单位服务合同到期为由，终止上诉人的工作，并停缴了上诉人的社保。被上诉人无法证明已将报到通知送达到上诉人。上诉人未到岗上班是由于被上诉人未安排对应的工作岗位。被上诉人应支付恶意解除劳动关系的赔偿金及劳动关系解除前的工资。被上诉人未为上诉人缴纳2001年4月至2006年7月和2014年3月至2017年3月期间的社会保险，应当赔偿其损失。

保安公司辩称，被上诉人与服务单位合同到期后，上诉人应服从安排，由被上诉人重新安排新岗位，但上诉人在被上诉人书面函告、登报公告后，仍然拒绝到公司报到。被上诉人是合法解除双方的劳动关系，不需支付经济补偿金或赔偿金。请求驳回上诉，维持原判。

潘文义向一审法院起诉请求：1.判令保安公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金92,800元（2,900元/月×16月×2）;2.判令保安公司支付解除劳动合同的经济补偿金46,400元（2,900元/月×16月）；3.判令保安公司支付潘文义2017年1-3月份工资8,700元；4.判令保安公司支付未签订劳动合同的双倍工资31,900元（2,900元×11月）；5.判令保安公司支付2008年至2016年未安排年休假的加班工资54,000元（2,900元/21.75天×300%×15天×9年）；6.判令保安公司支付潘文义2015年至2016年法定节假日加班工资8,800元（2,900元/21.75天×300%×11天×2年）；7.判令保安公司支付潘文义失业保险金损失26,040元（1,085×24）；8.判令保安公司支付未为潘文义办理2001年4月至2006年7月和2014年3月至2017年3月工作期间社会保险的损失46,400元（2,900元×2月×8年）。

一审法院认定事实：潘文义入职武汉市保安服务总公司从事保安员工作，2003年3月19日武汉市保安服务总公司更名为武汉市保安集团有限责任公司，即保安公司。2006年8月开始，保安公司为潘文义缴纳社会保险。双方签订了一份固定期限的劳动合同，合同第二条第一款、第二款：保安公司聘用潘文义从事保安服务或者管理工作，工作地点为武汉市保安集团有限责任公司或公司服务的客户单位。合同期限自2016年4月1日至2019年3月31日止。合同中约定，潘文义同意其身份证登记地址和本合同登记的住址任何一地址均可作为送达地址（合同中登记地址为潘文义身份证地址），保安公司有权按上述地址向潘文义快递文件。因潘文义提供的地址不准确或送达地址变更未及时告知导致文书未能被潘文义接受的，文书退回之日或登报公告日均视为送达之日。合同中还约定在合同期限内，如因保安公司与客户的保安服务合同终止或解除，潘文义同意并自愿服从保安公司在公司服务区域范围内另行安排工作，如潘文义不服从保安公司的工作安排，拒不到岗，保安公司有权解除劳动合同，并无需支付任何补偿或赔偿。合同再约定，连续旷工达3个工作日以上、一年内旷工累计达7个工作日以上的，视为严重违反保安公司的规章制度，保安公司有权单方解除劳动合同，不支付任何经济补偿或赔偿金。双方劳动关系存续期间内，保安公司为潘文义缴纳社保从2006年8月起至2014年2月止。

2016年12月31日，保安公司与其客户单位中国电信股份有限公司武汉分公司服务合同到期，双方不再续签服务合同，潘文义未再到该客户服务单位进行工作。2016年12月30日保安公司作出报到通知单，因上述原因，通知潘文义另行安排工作，并在要求潘文义收到通知后于2017年1月7日前到公司办理相关事宜。2017年1月6日潘文义签收了报到通知单。2017年1月13日，保安公司向潘文义身份证登记地址邮寄报到通知单，载明自2016年12月31日起，潘文义未到岗工作，也未向公司办理任何手续，亦未说明情况。现保安公司通知潘文义，自接到本通知之日起3日内到保安公司报到说明情况或办理相关手续。否则，保安公司将依据《劳动合同法》及公司相关规定进行处理。该通知单邮件查询单显示潘文义要求延迟投递后被退回。2017年1月24日，保安公司再次向潘文义身份证登记地址邮寄报到通知单，载明自2016年12月31日起，潘文义未到岗工作，也未向公司办理任何手续，亦未说明情况。现保安公司通知潘文义，自接到本通知之日起3日内到保安公司报到说明情况或办理相关手续。否则，保安公司将依据《劳动合同法》及公司相关规定进行处理。该通知单邮件查询单显示等待潘文义自提，后因收件人名址有误被退回。2017年2月4日，保安公司在报纸上刊登公告，载明潘文义2016年12月起未到公司报到或办理相关手续，请于3日内到公司报到说明情况，逾期将按《劳动合同法》相关规定处理。2017年2月9日，保安公司向潘文义发出解除通知单，自2016年12月31日起，潘文义未到岗工作，也未向公司办理任何手续，保安公司以其于2017年1月13日、2017年1月25日两次发函，2017年2月4日刊登公告通知潘文义到公司报到说明情况或办理手续，但潘文义至今未到保安公司办理任何手续，已严重违反公司规章制度为由，解除与潘文义的劳动关系。该通知单邮件查询单显示因收件人名址有误被退回。2017年3月14日，保安公司向潘文义邮寄解除通知单，载明自2016年12月31日起，潘文义未到岗工作，也未向公司办理任何手续，保安公司以其于2017年1月25日发函，2017年3月1日刊登公告通知潘文义到公司报到说明情况或办理手续，但潘文义至今未到保安公司办理任何手续，已严重违反公司规章制度为由，解除与潘文义的劳动关系。该通知单邮件查询单显示因收件人名址有误被退回。2017年3月24日，保安公司在报纸上刊登公告，载明潘文义2017年1月起旷工至今，现联系不上，保安公司将依据《劳动合同法》有关规定处理。

潘文义于2017年8月16日向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，该委于2017年12月18日作出江劳人仲裁字（2017）第0572号仲裁裁决书，裁决保安公司支付潘文义2017年1月工资2,900元，未休年休假工资2,666.67元,失业保险损失22,785元，合计28,351.67元，驳回潘文义的其他仲裁请求。

潘文义与保安公司劳动关系存续期间，未享受年休假待遇。原审庭审中，潘文义、保安公司双方认可仲裁裁决的潘文义离职前12个月月均工资2,900元（含社会保险个人缴纳部分）。

潘文义向法院提交了《保安员上岗证》，证上盖有武汉市保安服务总公司钢章，上岗证上载明潘文义的入职时间为2001年4月30日。

一审法院认为，潘文义主张其于2001年4月30日入职保安公司处，从其提交的保安员上岗证上，虽在发证单位盖章处无印章，但亦有武汉市保安服务总公司钢章为证。且根据《中华人民共和国劳动法》第七条的规定，“用人单位应当建立职工名册备查”的规定，保安公司亦未提交证据证明潘文义的入职时间，因此，认定潘文义与保安公司于2001年4月30日建立劳动关系。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。潘文义虽提交了于2017年1月6日签收了保安公司报到通知单的证据，但其举证不足以证明其于2017年1月7日前到保安公司处办理相关手续。保安公司已于2017年1月13日、2017年1月24日分别向潘文义在劳动合同留存地址邮寄报到通知单，并于2017年2月4日，在报纸发布公告，要求潘文义3日内到保安公司处报到说明情况。另于2017年3月24日在报纸将潘文义的旷工行为予以公告，故保安公司依据潘文义不服从保安公司工作安排及旷工的行为，与潘文义解除劳动合同符合双方劳动合同的约定，对潘文义要求保安公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。保安公司解除与潘文义劳动合同的行为亦不符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的法定情形，故潘文义要求保安公司支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求不予支持。

2017年1月6日潘文义签收保安公司报到通知单后，未到保安公司处进行报到，遵从保安公司的工作安排，在2017年1月-3月期间，亦并未向保安公司提供劳动，故潘文义要求保安公司支付2017年1-3月份工资的诉讼请求不予支持。

根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。保安公司已经与潘文义签订了期限为2016年4月1日至2019年3月31日的劳动合同，虽该合同双方均未签署日期，但潘文义对该合同真实性无异议，亦认可签订时间为2016年，结合实践常理看，劳动合同的签署与劳动合同期限的起始时间相差不大，而劳动争议申请仲裁的时效期限为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。潘文义直至2017年8月提起仲裁，已经超过了仲裁时效，对于保安公司认为潘文义该项诉请已经超过仲裁时效，不应得到支持的答辩意见，依法予以采纳。

根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据《工资支付条例》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。保安公司最后刊登旷工公告时间为2017年3月24日，从内容看，保安公司依然认为在2017年3月24日前，潘文义为其单位员工，应以该时间认定保安公司解除与潘文义劳动关系时间为宜。保安公司未提供2015年3月25日至2017年3月24日期间安排潘文义年休假或发放未休年休假工资报酬的证据，应承担相应的法律责任。因此对于潘文义请求保安公司支付2008年至2016年未安排年休假工资的诉讼请求，予以支持潘文义从2015年3月25日至2016年12月31日未安排年休假工资。潘文义应休年休假经折算，可享受带薪年休假天数折算后为17天（2015年7天，2016年10天），故保安公司应支付潘文义未休年休假工资4,533.33元（2,900元/月÷21.75天×17天×200%）。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，潘文义并未举证证明其在职期间存在加班，故对于其要求保安公司支付2015年至2016年法定节假日加班工资的诉讼请求不予以支持。

根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条的规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。潘文义、保安公司劳动关系已于2017年3月14日终止，但保安公司仅为潘文义缴纳2009年10月至2014年3月失业保险，导致潘文义现在无法享受失业保险待遇，应由保安公司赔偿潘文义失业保险损失。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条规定：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴纳时间满1年的，失业后发给3个月失业保险金，以后每增加1年缴费时间，增发2个月的失业保险金，领取失业保险金的期限最长为24个月”。故保安公司应支付潘文义失业保险金损失22,785元（1,550元/月×0.7×21个月=22,785元）。

保安公司于2006年8月开始为潘文义缴纳社会保险至2014年2月，在除此之外的劳动关系存续期间，潘文义并未在社保个人缴费窗口缴纳社会保险费，亦未提交证据证明其无法享受社会保险待遇而产生的实际损失，故对潘文义要求保安公司支付未为潘文义办理2001年4月至2006年7月和2014年3月至2017年3月工作期间社会保险的损失的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下:一、保安公司于判决生效之日起十日内向潘文义支付2015年2月11日至2016年12月31日未安排年休假的加班工资4，533.33元；二、保安公司于判决生效之日起十日内向潘文义支付失业保险金损失22,785元；三、驳回潘文义的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元免交（已付）。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审查明，一审判决书中将“武汉市保安集团有限责任公司”错误表述为“武汉市保安集团有限公司”,本院予以纠正。

一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对此，本院评判如下：

双方劳动合同中约定，因潘文义提供的地址不准确或送达地址变更未及时告知导致文书未能被潘文义接受的，文书退回之日或登报公告日均视为送达之日。保安公司已向潘文义在劳动合同留存地址邮寄报到通知单，还按劳动合同的约定在报纸发布公告，要求潘文义3日内到保安公司报到说明情况，但潘文义仍然未到公司报到。潘文义认为保安公司没有将报到通知给其送达，没有安排其工作岗位的上诉理由不能成立。

潘文义未提交证据证明其无法享受社会保险待遇而产生的实际损失，故对其要求保安公司支付2001年4月至2006年7月和2014年3月至2017年3月工作期间社会保险的损失的诉讼请求，不予支持。

经审查，一审法院针对潘文义的各项诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，辨析说理充分，本院对此不再赘述。综上，潘文义的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由潘文义负担，予以免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　鹏

审 判 员　　吴建铭

审 判 员　　陈蔚红

二〇一八年十月八日

法官助理　　邱冠群

书 记 员　　刘诗皓