何剑平、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔01民终4328号

上诉人（原审原告）：何剑平，男，1989年8月24日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：冉书平，重庆新光大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1981年9月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：陈珺，贵州慧歆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周敏，贵州慧歆律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州华城楼宇科技有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区腾祥·迈德国际一期第A2幢（A2）1单元22层1号。

法定代表人：陈志顺，该公司董事长。

上诉人何剑平因与被上诉人***、贵州华城楼宇科技有限公司（以下简称华城科技公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初596号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

何剑平上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项判决并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决对***支付何剑平27000元用于就医费用的事实未全部予以认定属部分事实认定错误；2、一审判决未支持上诉人的后续治疗费属适用法律错误；3、一审判决对上诉人何剑平应承担的责任划分过重，何剑平在本案中最多承担百分之十的责任；4、残疾赔偿金和被抚养人生活费应参照重庆市城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出标准计算。

***辩称，1、针对一万元的医疗费是支付到医院的，其他的费用是生活费和护理费，是直接支付给何剑平及其父亲的，予以扣除是正确的；2、关于后续医疗费，第二次重新鉴定的报告中已经写明“若需行相关后期治疗，待实际产生为准”，因此一审法院的判决是正确的；3、在本案中双方是亲戚关系，***是受到何剑平母亲的委托才带何剑平来贵州工作，何剑平受伤是其自身的原因造成的，***没有任何过错。根据相关规定应当由何剑平承担全部责任；4、针对上诉理由第四项，对何剑平的主张不予认可，具体理由以***的上诉状为准。

***上诉请求：1、撤销原判并依法改判驳回何剑平的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、本案应当由何剑平承担全部赔偿责任，上诉人在本案中不具有任何过错；2、一审判决何剑平各项损失共计金额为105352元错误：（1）误工费不应当按照建筑行业平均工资计算；（2）何剑平未提供相关票据证明在就医过程中实际产生交通费，所以交通费不应当支持；（3）残疾赔偿金不应当按照城镇标准计算；（4）被抚养人生活费不应当按照城镇标准计算；（5）精神抚慰金已经以残疾赔偿金的方式表现，不应当由上诉人承担赔偿责任；3、一审法院未将医疗费在本案中进行抵扣错误。

何剑平辩称，1、何剑平来贵州做工是受到***的雇佣，***是雇主，何剑平在施工过程中没有任何过错，完全是因为***施工现场混乱，没有采取任何施工安全措施；2、关于误工费，我方认为应当按照何剑平的实际工资即每天300元来计算，交通费是实际产生的费用，何剑平当初没有预料到双方会发生纠纷，所以没有保留相关证据，请法院酌定判决；3、关于何剑平的常住地，在一审中已经提交了购房合同备案证明、结婚证、预告登记证明等证据证明上诉人长期居住在重庆市；4、关于医疗费用的抵扣，以何剑平的上诉状为准。

华城科技公司未到庭亦未提交书面答辩意见。

何剑平向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿何剑平护理费9000元、营养费2000元、住院伙食补助费300元、误工费36000元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金77263元、被抚养人生活费36869元、后续医疗费30000元、鉴定费1900元，共计199032元；2、诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2017年10月8日兴仁县公安局与华诚科技公司签订《项目实施合同》，将“兴仁县公安局执法办案中心基础建设项目”工程承包给华城科技公司施工，华城科技公司又将该工程木工分包给***。2017年12月1日，何剑平由***雇佣至该工程工地进行木工作业时，左眼被弹起的钉子击伤。2017年12月2日至12月7日，何剑平在中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（下称大坪医院）住院治疗5天，产生医疗费8544.28元，被诊断为：左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼虹膜部分缺失。2018年3月15日、3月16日何剑平在该院进行左眼人工晶体值入手术，产生医疗费6284.14元。2017年12月2日、12月15日、12月22日、2018年2月23日、3月9日、3月23日、6月29日何剑平还因在该医院门诊部就诊、复诊，产生医疗费共计1939.52元。经何剑平委托，2018年7月5日，重庆市科证司法鉴定所出具鉴定意见书，对何剑平左眼伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期进行了鉴定，何剑平因鉴定支付了费用1900元。

审理中，***提供的银行交易明细、微信转帐截图显示何剑平受伤后，***向何剑平及其家属支付了27000元。***表示实际支出费用共计为28425元，具体为：兴仁至兴义、兴义至重庆交通费685元，兴仁医院挂号、检查费75元，兴义医院挂号、检查费105元，大坪医院住院生活费560元，2017年12月5日存入何剑平帐号5000元，2017年12月2日交到大坪医院10000元，2018年2月14日向何剑平父亲转帐2000元，2018年3月10日向何剑平转帐1000元。何剑平表示：在兴仁医院、兴义医院的挂号、检查费确实是***支付，但具体金额不清楚；***在大坪医院待了两天，这两天是由***买饭来吃；从兴义到重庆的交通费是何剑平自己支付。

审理中，***申请对何剑平伤残等级、误工期、护理期及后续治疗费进行重新鉴定，何剑平申请对营养期进行鉴定。经一审法院委托鉴定，2019年3月18日贵州警察学院司法鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2019]法临鉴字第323号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：何剑平因外力致左眼角膜穿通伤、左眼外伤性白内障、左眼虹膜部分缺失经手术治疗后，左眼人工晶体值入术后已达十级伤残，左眼角膜斑翳及瞳孔区已达十级伤残；误工期180日、护理期60日、营养期60日；后期治疗费建议以实际产生为准。

另查明，何剑平与郑芸系夫妻关系，二人婚后生育两名子女，长子何军君2010年9月26日生，次女何姗姗2017年8月25日生。2015年10月20日重庆市国土房管局对郑芸购买重庆和泓嘉业投资有限公司位于渝中区长江二路33号1幢26-6号房屋进行了预售登记。2018年9月6日重庆市公安局大坪派出所出具的《暂住登记凭证》载明2016年6月24日公安机关对何剑平进行了暂住登记，登记地址为重庆市长江二路77号附15号18-6。2018年1月12日加盖北京和泓物业服务有限公司重庆分公司江山国际管理处公章的《入住证明》载有“兹有重庆市大坪长江二路33号和泓江山国际1-26-6的业主郑芸（姓名）已装修完毕并入住”内容。

上述事实，有原、被告陈述，相关证据在卷佐证，经庭审举证、质证，予以确认。

一审法院认为，何剑平系由***雇佣，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，***依法应对何剑平在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任；华诚科技公司将“兴仁县公安局执法办案中心基础建设项目”木工分包给不具有施工资质的***，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，华诚科技公司应与***承担连带赔偿责任。何剑平在做工过程中未尽谨慎义务，对其眼部受伤具有过错，应承担相应责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案酌定由何剑平自行承担20%责任，由两被告承担80%责任较为适宜。公安机关出具的《暂住登记凭证》能够证明何剑平2016年6月起暂住重庆市，而何剑平之妻在重庆购有住房，并已装修入住，作为夫妻，二人共同生活在情理之中，并无证据显示何剑平受伤前经常居住地在农村，故对何剑平要求按城镇常住人口标准计算相关赔偿的主张予以采信。

具体赔偿费用：护理费，参照贵州省2017年居民服务、修理和其他服务业平均工资38568元/年÷365天×60天＝6339元；营养费，按30元/天×60天＝1800元；住院伙食补助费，何剑平2017年12月2日至12月7日在大坪医院住院5天，按100元/天×5天＝500元，何剑平认可住院期间***曾负责了两天伙食费，何剑平主张300元，可予认定；误工费，何剑平受伤时从事木工工作，参照贵州省2017年建筑行业平均工资56266元/年÷365天×180天=27747元；交通费，何剑平未予举证，酌定500元；残疾赔偿金，何剑平眼部伤情构成两处十级伤残，按2018年贵州省城镇常住居民人均可支配收入31592元/年×20年×12%＝75820元；后续治疗费，何剑平可待实际发生后再行主张；被扶养人生活费，何剑平左眼因伤致残，对其劳动能力有一定影响，参考其伤残等级，按贵州省2017年城镇居民人均消费性支出20348元/年×11年÷2人×12%＋20348元/年×17年÷2人×12%＝34184元；鉴定费1900元，已重新鉴定，不予认定。以上费用共计14660元，按何剑平承担20%，被告承担80%比例划分，两被告应承担费用金额为117352元。***因受伤造成眼部伤残，造成一定的精神痛苦，对***主张的精神抚慰金5000元予以支持。***主张已支付何剑平28425元，仅对其中的27000元进行了举证，超出部份***并未举证，并且涉及兴仁、兴义医院的挂号、检查费，何剑平在本案中并未主张，涉及大坪医院住院伙食费，何剑平在本案中仅主张300元，已考虑了***支付两天伙食费的客观情况，***与何剑平对其中1万元系用于支付何剑平在大坪医院的住院费并无争议，而对于医疗费何剑平并未主张，双方的医疗费及抵扣争议不宜在本案中处理，故予以扣减的费用为17000元。***与华诚科技公司最终应支付何剑平赔偿费用为117352元＋5000元－17000元＝105352。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、贵州华城楼宇科技有限公司、***于本判决生效之日起15日内赔偿何剑平护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计人民币105352元；二、驳回何剑平的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4280元，减半收取2140元，由何剑平承担1007元，由贵州华城楼宇科技有限公司、***共同承担1133元。

二审中，当事人均未提交新证据。除一审查明的事实之外，另查明，何剑平因本次受伤共花费医疗费16767.94元，该笔费用系***予以支付。在何剑平自己委托鉴定的《重庆市科证司法鉴定所司法鉴定意见书》中“后期医疗费评定”一栏载明：“必要时可行角膜移植等康复治疗，结合目前我市三甲医院收费标准，其后期医疗费应约需人民币30000元”。在一审法院委托鉴定的《贵州警察学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》中关于“后期医疗费”的结论为：参照司法鉴定技术规范《人身损害后续诊疗项目评定指南》、相关法医临床鉴定行业指引之规定，被鉴定人何剑平左眼若须行相关后期治疗，建议以实际产生为准。

本院认为，综合二上诉人的上诉请求与理由，本案的主要争议焦点在于：1、原判认定二上诉人的责任比例是否恰当；2、原判认定的各项经济损失是否正确。

关于争议焦点一。本案中，***系涉案工程木工部分的承包方，无论何剑平出于何种方式到涉案工地工作以及工作时间的长短，都不影响***与何剑平之间已形成雇佣关系的事实，现何剑平在提供劳务过程中受伤，***依法应当承担雇主赔偿责任。又因为何剑平作为一名已从事木工作业多年的工人，本身具有较高的木工技能与较丰富的经验，在本案中其却未尽到谨慎义务，但这一过错仅仅为一般过失，故原判根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，按照双方的过错大小认定何剑平自担20%、***承担80%的责任并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二。何剑平的各项经济损失具体为：

1、残疾赔偿金。综合在案证据得知，何剑平自2016年6月起居住在重庆市，后又与其妻在重庆市购房装修入住，足以认定何剑平在城镇已连续居住一年以上的事实，且何剑平系木工，其主要生活来源亦脱离了农村，故原判按照城镇标准计算残疾赔偿金正确，本院予以维持，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定”之规定，本案中，何剑平在一审中主张残疾赔偿金按照重庆市2017年城镇居民人均可支配收入32193元与计算于法有据，本院予以改判，即：残疾赔偿金为32193元/年×20年×12%＝77263.2元。

2、被扶养人生活费。本案中，何剑平的伤情经鉴定已构成两处十级伤残，必然会丧失一定的劳动能力，且其经常居住地位于城镇，按照损失填平理论，被扶养人生活费应当采用扶养人何剑平的居住地标准，故依照前述法律规定，本院按照重庆市2017年城镇居民人均消费性支出22759元改判被扶养人生活费为22759元/年×11年÷2人×12%＋22759元/年×17年÷2人×12%＝38235.12元。

3、精神抚慰金。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”之规定，残疾赔偿金属于财产性质的赔偿，是以补偿受害人的实际损失为原则，精神损害抚慰金是一种精神损害赔偿，该两项赔偿项目性质不同，故***上诉认为精神抚慰金已经以残疾赔偿金的方式表现从而不应当支持该笔费用于法无据，本院不予采纳，原判结合何剑平的残疾情况，支持5000元的精神抚慰金正确，本院予以维持。

4、误工费。本案中，何剑平陈述其从事木工已十一年，其亦是在进行木工作业时受伤，***上诉认为不应当按照建筑行业计算该笔费用，但未提供证据予以反驳，故原判按照建筑行业平均工资计算误工费并无不当，本院予以维持。

5、交通费。本案中，何剑平虽未举证证明交通费，但是何剑平受伤后在大坪医院住院5天后，又进行两天手术，之后又分七次门诊复诊，必然产生交通费，故原判酌情支持500元并无不当，本院予以维持。

6、后续治疗费。《贵州警察学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书》系***申请重新鉴定，何剑平明确表示同意的情况下作出的，根据该报告作出的鉴定结论，何剑平的后续治疗费以实际产生为准，原判依据该鉴定结论从而未支持何剑平主张的后续治疗费完全符合证据采信规则，若何剑平后期确需进行治疗，其产生的治疗费可以另行诉讼。故对何剑平提出的原判未支持其后续治疗费错误的上诉理由，本院不予支持。

综上，对于原判认定的护理费、营养费、住院伙食补助费，因双方当事人均无异议，本院予以确认，结合上述本院认定的各赔偿项目金额，除精神抚慰金外，合计为152184.32元，***与华城科技公司连带赔偿152184.32元×80%＋5000元（精神抚慰金）＝126747.46元。因***先后向何剑平支付27000元，其中包括何剑平的全部医疗费，经二审查明，医疗费合计16767.94元，且何剑平在本案中未主张医疗费，故对该笔费用应当予以扣除，不宜在本案中处理，剩余的27000元－16767.94元＝10232.06元应当在上述赔偿金额中予以扣减，即***与华城科技公司最终应连带赔偿126747.46元－10232.06元＝116515.4元。何剑平上诉认为该27000元系医疗费与客观事实不符，本院不予采纳。

综上所述，何剑平的上诉请求部分成立，***的上诉请求不能成立。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初596号民事判决第二项；

二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初596号民事判决第一项为贵州华城楼宇科技有限公司、***于本判决生效之日起15日内赔偿何剑平护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计116515.4元；

三、驳回何剑平的其余诉讼请求；

四、驳回***的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2140元，由何剑平负担942元，贵州华城楼宇科技有限公司、***负担1198元。二审案件受理费4549元，由何剑平负担1992元，***负担2557元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韦　娟

审 判 员　　黄智静

审 判 员　　邱翠雪

二〇一九年八月十六日

法官助理　　黄一灵

书 记 员　　孙瑞栩