江苏信达装饰工程有限公司与***建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终3383号

上诉人（原审被告）:江苏信达装饰工程有限公司，住所地江苏省南京市。

法定代表人:汪锡明，公司董事长。

委托诉讼代理人:欧阳红，该公司经营总监。

委托诉讼代理人:张立新，江苏钻石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1961年11月13日生，汉族，住江苏省海安市。

委托诉讼代理人:李进玲，江苏紫石律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王慧贤，江苏紫石律师事务所律师。

原审第三人:黄孝林，男，1979年10月17日生，汉族，住江苏省海安市。

上诉人江苏信达装饰工程有限公司（以下简称信达公司）因与被上诉人***、原审第三人黄孝林建设工程分包合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2017）苏0621民初5906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

信达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定，2015年5月，黄孝林、***分别以信达公司（发包方）、杭州迪升涂料有限公司（承包方）名义签订承包协议。协议约定……。信达公司认为，一审法院对该事实认定有误：（一）该协议套用的是建设工程施工合同格式文本，但是合同中并没有约定付款期限和条件；（二）合同签订时间和合同约定的工期之间不符情理。合同签订时间为2015年5月，工期总日历天数为60天，竣工日期2015年6月25日，开工时间听通知。即使该合同是2015年5月1日签订，按照合同约定的施工时间都没有60天，怎么可能完成施工？（三）从合同文本的字体大小、格式排版判断，可以明显看出合同第一页和第二页不是一次性形成，有关权利义务约定全部在第一页，第二页无实际内容，仅是为使用该页的印章。信达公司有理由相信该份承包协议（建设工程施工合同）是伪造的，第一页和第二页系拼凑形成的合同，不能作为认定事实的依据。信达公司请求二审法院对该份合同的形成时间以及第一页和第二页是否同时形成进行司法鉴定。

一审法院以黄孝林于2017年3月20日出具的欠条作为结算依据不当：（一）根据黄孝林在以往案件中的陈述，其承认的债务均在欠条上签名，但本次欠条上并没有黄孝林签名。一审庭审中黄孝林又承认该欠条，作出了前后自相矛盾的陈述，涉嫌虚假诉讼；（二）***并没有提供实际施工的依据，比如开工通知，中间验收和竣工验收的依据，不能证明其实际施工。

二、一审法院程序违法。从***当庭陈述，其是借用杭州迪升涂料有限公司（以下简称迪升公司）的资质进行施工的。应依法追加或申请迪升公司到庭参加诉讼。

***辩称，信达公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。

黄孝林未作述称。

***向一审法院起诉请求：判决黄孝林给付工程款376957.8元并支付欠款利息（自2017年9月4日起，以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清之日止），信达公司承担连带责任。一审庭审结束后，***放弃上述支付利息的诉讼请求。

一审法院认定事实：2015年4月6日，信达公司与海安县机关事务管理局签订《合同协议书》，约定信达公司承建海安县行政服务中心搬迁改造工程（以下简称行政中心工程）；计划开工日期2015年4月6日，计划竣工日期2015年7月5日；合同采用固定单价形式，总价款为9735158.02元。

同年，信达公司与黄孝林签订《江苏信达装饰工程有限公司内部风险抵押全额承包工程项目合同》，合同载明海安县行政服务中心搬迁改造工程室内外装修由信达公司中标承建，信达公司委托黄孝林承包经营；合同工期为90日历天，承包价款为9735158.02元，黄孝林按工程计算金额的3%向信达公司缴纳管理费，由黄孝林负责收回工程款并承担应缴纳的所有税费。信达公司与黄孝林分别在合同上盖章签字。

2015年5月，黄孝林、***分别以信达公司（发包方）、迪升公司（承包方）名义签订承包协议。协议约定，海安县行政服务中心外墙改造工程的真石漆部分交由承包方施工，单价82元/平方米，面积暂定4500平方米，价格暂定369000元；承包方式包工包料、包工期、包安全、包单价；合同期限60天，竣工时间2015年6月25日；工程结束后付合同价60%，验收合格且结算完成后付结算审定额的95%，施工单位提交工程决算后6个月审计完成，否则按决算价结算；剩余5%作为质量保证金，质保期2年，保修期满无质量问题付清，质量保证金不计利息。协议由黄孝林、***签字，并加盖了江苏信达装饰工程有限公司海安县行政服务中心搬迁改造工程项目部（以下简称项目部）公章。

2017年3月20日，黄孝林出具书面欠条，载明经双方确认，欠付***海安县行政服务中心搬迁改造工程项目室外装修工程真石漆部分工程款376957.8元。欠条加盖项目部公章。

2017年9月4日，迪升公司出具书面申明，载明案涉工程由***挂靠迪升公司名义承建，迪升公司仅提供涂料，案涉工程款归***所有。

审理中，***、黄孝林皆称黄孝林仅支付3万元现金，欠付的376957.8元未付。信达公司认可案涉工程于2015年8月全部竣工验收。

另查明：案外人杨仲华于2018年1月3日向一审法院提起诉讼，要求黄孝林、信达公司支付瓦工部分工程款596000元。2018年3月，一审法院判决黄孝林给付杨仲华工程款596000元并承担利息损失，信达公司对上述欠款承担连带责任。判决后，双方皆未上诉。

一审法院认为：黄孝林借用信达公司资质承揽工程，双方之间为挂靠与被挂靠关系，因出借资质的行为违反我国法律禁止性规定，信达公司应当对其出借资质的行为承担责任。黄孝林借用资质后，将案涉工程的真石漆部分分包给***施工，因黄孝林、***皆无施工资质，双方所签订的施工协议无效。迪升公司作为资质出借方，明确表示由挂靠方***主张权利，一审法院照准。

依据我国法律规定，协议无效，双方之间应当相互返还因之取得的财产，无法返还的折价补偿，有过错的应当赔偿对方损失，双方皆有过错的各自承担相应责任。本案真石漆部分总工程款为406957.8元，黄孝林已给付3万元，剩余376957.8元未付。上述款项属于***投入的人力、材料及机械部分的折价补偿款，***要求黄孝林返还，符合法律规定，一审法院予以支持。信达公司违法出借资质，应当对黄孝林出借资质的违法行为承担责任，***现要求信达公司承担连带责任，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、第三人黄孝林于判决生效之日起10日内给付***工程款376957.8元。二、信达公司就第三人黄孝林对***的上述义务承担连带责任。如义务人不按判决确定的履行期间履行金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5972元，由黄孝林、信达公司承担（该费用已由***代垫，义务人于履行上述判决义务时一并给付***）。

本院二审期间，应信达公司的要求，***就实际施工的事实依法提交证据如下：

海安市机关事务管理局于2018年10月17日出具的证明，内容为：2015年4月，我局（原称：海安县机关事务管理局）经公开招投标与江苏信达装饰工程有限公司签订了《合同协议书》，由该公司承建海安县行政服务中心搬迁改造工程。经了解，该改造工程中的真石漆工程系江苏信达装饰工程有限公司安排***同志（身份证号：）实际施工的。

本院将上述证据副本经法院专递邮寄给信达公司和黄孝林，要求在指定期限内就证据的真实性、合法性和关联性提供质证意见，但上述当事人收到后逾期均未提供。

本院认证意见：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定，一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。由于信达公司和黄孝林在本院指定期限内对上述证据均未提供质证意见，即其对此不明确表示肯定或者否定的，视为对上述待证事实的承认。故本院对上述证据的真实性、合法性与关联性予以认定。

信达公司二审期间申请本院对***提供的《海安行政服务中心外墙涂装工程合同》的真实性进行鉴定，其中包括形成时间以及第一页和第二页是否同时形成进行鉴定。理由见上诉内容（略）。

***方对该申请所涉鉴定事项与待证事实的关联性或者对证明待证事实是否有意义发表意见如下：信达公司在一审对于上述合同的真伪问题没有提出异议，更没有提出鉴定申请，而其在二审期间也未提供足以对该合同提出质疑的新的证据，故该申请应当不予采纳。

本院对信达公司的上述鉴定申请是否准许的认定理由详见裁判理由（略）。

经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院二审期间，一审法院于2018年10月17日作出（2017）苏0621民初5906号之二民事裁定书，裁定内容为：（2017）苏0621民初5906号民事判决书第五页第二十一行至第二十二条“案件受理费5972元，由黄孝林、信达公司承担（该费用已由原告代垫，义务人于履行上述判决义务时一并给付原告）”存在笔误，应当补正为“案件受理费5972元，保全费2495元，合计8467元，由黄孝林、信达公司承担（该费用已由原告代垫，义务人于履行上述判决义务时一并给付原告）。”

本院另查明：

一、黄孝林、***分别以信达公司（发包方）、迪升公司（承包方）名义签订的《海安行政服务中心外墙涂装工程合同》第三部分专用条款第26条对工程款（进度款）支付事项作出明确约定，一审判决对此事实已经查明。

二、黄孝林在一审法院第二次庭审中陈述，欠条（指案涉欠条）是其出具，信达公司与迪升公司签订的合同（指《海安行政服务中心外墙涂装工程合同》）是其签订。

三、在已生效的（2018）苏0621民初111号民事判决书（即杨仲华诉信达公司、黄孝林建设工程分包合同纠纷）中，一审法院认定事实如下：2015年，杨仲华与黄孝林的员工丁忠庆对账并形成工程量清单两份。关于曲塘工程，清单记载合计605007.68元；关于行政中心，清单记载合计629459元。

黄孝林在结账后扣减部分工程款（曲塘工程已付款285000元、行政中心工程已付款240000元及双方协商让步部分，杨仲华对此予以认可），于2017年3月20日分别出具欠条一份，一份记载：“经双方确认，欠杨仲华海安县曲塘镇农业服务中心大楼建设工程主楼及裙楼装修施工、屋面构架装饰施工工程瓦工工程计人民币贰拾万柒仟元整。”

另一份记载：“经双方确认，欠杨仲华海安县行政服务中心搬迁改造工程项目室内外装修工程瓦工工程计人民币大写叁拾捌万玖仟元。”

两份欠条分别加盖江苏信达装饰工程有限公司曲塘农业服务中心装饰工程项目部印章及江苏信达装饰工程有限公司海安县行政服务中心搬迁改造工程项目部印章。

四、迪升公司已向一审法院作出申明，确认***挂靠该公司并以其名义与信达公司签订建设工程施工合同，***是实际施工人，所有工程款由***收取，所有权益归***所有。该申明已经在一审开庭审理中交信达公司质证，之后又经迪升公司授权代理人郭柯君到庭确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、信达公司申请对《海安行政服务中心外墙涂装工程合同》的真实性进行司法鉴定是否应当准许？二、上述合同签订时间和合同约定工期之间是否存在重大矛盾？三、案涉欠条中并无黄孝林的签名，该情形是否可以证明欠条并非真实？四、迪升公司是否应当追加为本案当事人？

关于争议焦点一。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，信达公司在二审期间对黄孝林、***分别以信达公司（发包方）、迪升公司（承包方）名义签订的《海安行政服务中心外墙涂装工程合同》的真实性提出异议，但该合同业经挂靠信达公司的黄孝林和借用迪升公司资质的***确认是真实的，信达公司再为之申请鉴定对证明待证事实并无意义，本院不予准许。

关于争议焦点二。上述合同中对订立时间、开工日期、竣工日期和总工期的约定虽然有矛盾之处，即订立时间约定为2018年5月，未确定具体日期，而竣工日期为2018年6月25日，合同工期约定为总日历天数60天，即使以2018年5月1日作为订立时间，至2018年6月25日也未到60天，显然，上述条款存在表示内容的瑕疵，但并不影响之后当事人之间真实意思的确定。

关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条第一款规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。第二款规定，对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。本案中，信达公司称黄孝林在以往案件中陈述，其承认的债务均在欠条上签名，但案涉欠条却没有黄孝林的签名，而黄孝林在一审庭审中又承认该欠条的真实性，前后矛盾，涉嫌虚假诉讼。对此，本案当事人***与黄孝林之间此前并无经常使用该习惯做法的情形，至于黄孝林与其他当事人以何形式进行结算并不能左右案涉欠条的结算方式。更何况，已生效的杨仲华诉信达公司、黄孝林建设工程分包合同纠纷一案的民事判决书中即认定黄孝林向杨仲华出具的两份欠条均无其签名，而是加盖了所在项目部的印章。由此可见，信达公司所称并不属实。再者，黄孝林对案涉欠条的真实性在一审庭审中即予以确认。鉴上，本院认可一审判决所作相关认定。

关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。本案中，黄孝林、***分别以信达公司（发包方）、迪升公司（承包方）名义签订的案涉工程合同虽因各方违法出借资质而被认定无效，但迪升公司作为被挂靠的承包人享有的工程价款债权业经确定，其又向一审法院递交了“申明”，该“申明”的法律后果是，迪升公司已将案涉工程款债权全部转让给了***，并在本案诉讼中经由一审法院送达该“申明”副本而依法通知了信达公司。因建设工程价款并非法律规定不得转让的标的，案涉合同及各方当事人对此也未约定不得转让，故***作为该债权的受让人有权对黄孝林和信达公司主张相关权利。

综上所述，信达公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5972元，由上诉人江苏信达装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　卢　丽

审判员　　杨　谦

二〇一八年十一月二十八日

书记员　　邱　晴