**与阜宁县实验小学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终948号

上诉人（原审原告）：**，男，1967年11月16日出生，汉族，居民，住阜宁县。

被上诉人（原审被告）：阜宁县实验小学校，住所地阜宁县阜城街道阜城大街134号。

法定代表人：戴卫红，该校校长。

委托诉讼代理人：钱东，江苏阜一律师事务所律师。

原审第三人：江苏三箭建筑工程有限公司，住所地阜宁县阜城街道向阳路200号。

法定代表人：张以明，该公司董事长。

上诉人**因与被上诉人阜宁县实验小学校（以下简称阜宁实验小学）、原审第三人江苏三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2019）苏0923民初5846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法发回重审或依法改判，由阜宁实验小学支付工程保证金76085元；一、二审诉讼费用由阜宁实验小学负担。事实和理由：1.按照**与三箭公司签订的合同，双方约定该涉案工程的保修期截止2018年2月底，可是涉案的塑胶跑道是在超过保修期后的2019年7月重新铺设，重新铺设的原因是该工程的基础工程翻砂，导致了PU层的损坏，在阜宁实验小学的日常会议记录是明确记载。该场地在铲除前，阜宁实验小学于2019年7月组织多名人员（有8-9名都是阜宁实小的后勤主任）到场地勘查验收，验收结果塑胶场地基础部分翻砂，当时都是由学校领导签字的，**一审时向一审法院申请调取，但是一审法院没有调取，在该重要证据没有被调取的情况下认定**承担跑道损坏的责任明确不当。该涉案工程在保修期内没有产生实际的维修费用，对阜宁实验小学提交的整改单等内容，不具有证明作用，阜宁县教育局与阜宁实验小学具有从属上下级关系，且该整改通知从未通知过**或三箭公司，该涉案工程的重新铺设是阜宁实验小学自身的行为。综上，该涉工程的质保金阜宁实验小学应该如数退还。

阜宁实验小学辩称，1.一审已经查明案涉工程施工方在工程建设时没有按照施工规范施工。虽然经过整改，但是该案涉工程从2013年就出现质量问题，2013-2015年上半年期间，案涉跑道多次出现破损，**也曾经多次维修。2015年下半年**就不再维修，2017年6月阜宁县教育局在工作检查时候，发现跑道破损严重，要求限期整改，但是在此情况下，**也没有进行维修，根据施工方与建设方在验收报告时的约定，如果出现质量问题，质量保证金是作为维修费用不再退还给施工方。如没有质量问题，质量保证金退还给施工方。破损的跑道所需要的维修费用远远超过质量保证金，且没有维修的价值，根据验收报告中的约定被上诉人不应该向上诉人支付质量保证金。2.案涉工程的施工方作为专业的建筑施工单位，应该按照合同约定履行质量保证义务。**在上诉中提出跑道破损是因为基础翻砂的原因，但没有提供任何证据证明。如果是翻砂的原因施工方也要承担质量保证金，同时也能证明施工方在铺设塑胶时没有能够检查基础的情况，施工不规范。请求二审法院依法驳回**的诉讼请求，维持原判。

三箭公司二审未作陈述。

**向一审法院起诉请求：1.阜宁县实验小学校立即支付工程质保金76085元；2.本案诉讼费用由阜宁县实验小学校承担。

一审法院认定的事实：2012年8月28日，阜宁县实验小学校在阜宁县塑胶操场项目工程招标公告。2012年9月19日，阜宁县实验小学校与三箭公司签订了《建设工程施工合同》一份，协议中约定：“发包人：阜宁县实验小学承包人：江苏三箭建筑工程有限公司工程名称：阜宁县实验小学塑胶操场项目工程地点：阜宁县实验小学石字路校区内，工程内容：塑胶跑道面积约2800㎡，中间面积约8334㎡，承包范围：双包，合同工期总日历天数20天。合同价款：壹佰叁拾壹万柒仟伍佰元整。”双方还在合同中约定了其他权利义务，同时签订了工程质量保修书作为合同附件。

合同签订后，案涉工程为**挂靠三箭公司实际施工，工程款系由**凭三箭公司的结算手续至阜宁县实验小学校经办领取。工程完工后，阜宁实验小学校于2013年1月20日出具《阜宁实小石字路校区塑胶跑道验收报告》一份，载明：“阜宁实小石字路校区塑胶跑道由于施工方未能按招标文件要求进行施工，导致部分指标不达标，不达标的部分是跑道上的红色颗粒，标准是7毫米，但实际施工最多达4毫米，差3毫米以上，而黑色颗粒标准是8毫米，施工方多做了3毫米以上。鉴于以上情况，第一次验收未能通过，所以组织第二次验收，经过多方商定，形成如下验收意见：一、乙方施工红色颗粒平均少做3毫米以上，估价为7万多元，而施工方多做的黑色颗粒估价为3万多元，商定从总造价中直接扣除因红色颗粒未达标4万元。二、由于乙方未按规定标准施工，因此付款方式做出调整，待双方签订此验收报告后，按正规票据首付工程总价的百分之七十，一年后（2014年2月底前）付总价的百分之二十，再一年后（2015年2月底前）付百分之五，余下的百分之五作为质量保证金，五年后（2018年2月底前）如有质量问题，用此费用进行维修。如无质量问题，质量保证金退还给施工方。三、对于施工超出的面积，按照招标文件的价格进行计算，由乙方完善相关手续，甲方签字后认可。四、此报告由验收小组所有成员签字，甲乙双方法人代表签字盖公章后即进入付费程序。”参加验收人员和阜宁实验小学校、三箭公司在报告中签字、盖章。后阜宁实验小学依约陆续向三箭公司支付工程款，目前尚有质保金76085元未有支付。

2013年至2015年上半年期间，案涉塑胶跑道多次出现损坏，经阜宁实验小学通知，**多次到场修复。2015年下半年、2016年，案涉塑胶跑道继续出现损坏，但经阜宁实验小学通知，**均拒绝维修。

2017年5月15日，向县教育局发出请示报告，主要内容为：东操场面积18000平方米，由于年久失修，破损严重，急需改造塑胶操场，经测算，约需资金322万元，请帮助解决。2017年6月18日，阜宁县教育局出具《阜宁县教育系统校园安全隐患限期整改交办单》一份，责任单位为实小石字路校区，存在安全隐患：塑胶场地破损严重，下水道盖间隙大；沙地没有沙；单双杠下方为硬质场地。2017年10月23日，阜宁县发展和改革委员会出具批复，原则同意该项目请示的内容，同意开展进一步的可行性研究及其他手续的办理工作，项目内容拟在实施塑胶化场地维修项目，实施面积9600平方米，项目计划总投资172.8万元，资金由你单位自筹解决。

2019年7月3日，经阜宁实验小学通知，**与阜宁实验小学相关人员一起到案涉塑胶跑道场地进行查看并拍照，照片显示跑道确实存在较大面积损坏，后双方又至学校办公室并进行商谈。后阜宁实验小学将原来破损的跑道铲除，于2019年7月中下旬重新铺设了跑道。

另查明，三箭公司于2019年8月13日出具了《证明》一份，载明：兹证明我公司二〇一二年九月十九日与阜宁实验小学签订的阜宁实验小学塑胶操场项目施工合同，项目的实际施工人为**（身份证号：），该项目的所有工程款由**结算和享有。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，不具备资质的挂靠人即**借用有资质的被挂靠人三箭公司名义与发包人即阜宁实验小学校签订建设工程施工合同，由于**未能举证证明阜宁实验小学在订立合同时即明知上述挂靠事实，故只能认定阜宁实验小学只愿意与被挂靠人即三箭公司实施法律行为，基于信赖保护原则，阜宁实验小学与三箭公司签订的建设工程施工合同并不能直接约束挂靠人即**与阜宁实验小学校，即**不能以合同当事人身份基于合同直接向发包人即阜宁实验小学主张工程款。但三箭公司于质保期满后出具证明一份，证明该工程所有工程款由实际施工人**结算和享有。该证明的出具，即意味着三箭公司同意将案涉工程款债权转由**享有，不违反法律禁止性规定，故**有权基于债权受让向发包人即阜宁实验小学主张工程款。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，阜宁实验小学于2013年1月20日出具《阜宁实小石字路校区塑胶跑道验收报告》，对案涉工程进行验收情况作了说明，并对付款方式、质保期限等作了重新约定，三箭公司亦盖章认可，故上述约定应作为双方结算工程价款、确定质保金、质保期限的依据。

建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行进行维修的资金。**主张阜宁实验小学校支付质保金76085元，阜宁实验小学校提出质量抗辩。经查，案涉工程施工时未能按招投标文件施工，导致部分指标不达标；工程质保期截至2018年2月底，但该塑胶跑道自2013年开始即出现损坏，**亦曾多次维修，但自2015年下半年开始，**不再维修；且因塑胶跑道破损严重，于2017年6月经阜宁县教育局要求限期整改，后阜宁实验小学在与**沟通未果的情况下于2019年7月自行安排重新铺设了塑胶跑道。故由于案涉工程施工时未按招标文件施工，且在质保期内出现严重质量问题，**作为挂靠人亦未能及时维修，而阜宁实验小学校重新铺设的费用远高于质保金额，故**主张阜宁实验小学校支付质保金，于法无据，不予支持。关于**提出的塑胶跑道损坏系因基础翻砂等原因导致，因其未能提供合法有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，一审法院判决：驳回**的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1702元，由**负担。

本院二审查明，原审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。

本院认为，案涉工程是由不具备资质的挂靠人**借用有资质的三箭公司名义与发包人阜宁实验小学签订建设工程施工合同，并由**实际施工，该挂靠施工行为因违反了法律规定应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，三箭公司同意案涉工程的所有工程款由实际施工人**结算并享有，故**有权依据与阜宁实验小学的结算协议主张其工程款。**主张阜宁实验小学尚欠其质保金76085元未予支付，阜宁实验小学表示认可，但表示该工程存在质量问题不应予以支付，对此本院认为，根据阜宁实验小学于2013年1月20日出具《阜宁实小石字路校区塑胶跑道验收报告》，案涉工程塑胶跑道由于施工方未能按招标文件要求进行施工，导致部分指标不达标，不达标的部分是跑道上的红色颗粒，标准是7毫米，但实际施工最多达4毫米，差3毫米以上，而黑色颗粒标准是8毫米，施工方多做了3毫米以上。因此案涉工程第一次验收未能通过，该次组织第二次验收，虽然形成了验收意见，商定从总造价中直接扣除因红色颗粒未达标4万元，并对付款方式做出了调整，但同时也约定了工程款最后的百分之五作为质量保证金，五年后（2018年2月底前）如有质量问题，用此费用进行维修。该验收报告后至2015年上半年期间，案涉塑胶跑道多次出现损坏，经阜宁实验小学通知，**虽多次到场修复，但并未能完全修复。后案涉塑胶跑道继续出现损坏，经阜宁实验小学通知，**均拒绝维修。从2019年7月3日的商谈记录中也可反映出**明确表示塑胶面层坏了这么多，余下的钱全投进去也不够，所以其后来确实没有维修，也没法维修。现场照片也可反映出因塑胶跑道破损严重，已无法正常使用。阜宁实验小学在阜宁县教育局要求限期整改，并与**沟通未果的情况下，其于2019年7月自行安排重新铺设塑胶跑道并无不当。**作为挂靠实际施工人，在案涉工程存在严重质量问题并未能完成修复的情况下，要求发包人阜宁实验小学支付剩余的质量保证金缺乏事实依据和法律依据，其请求本院不予支持。**上诉认为塑胶跑道损坏系因基础翻砂等原因导致，对此**未能提供有效证据予以证明，而翻砂是**施工塑胶跑道的前道工序，其在施工时也应尽一定的检查义务，是否符合下道工序的施工，且翻砂工序是否存在质量问题不是其拒绝维修的理由，**施工过程中未按招标文件要求进行施工及施工存在质量问题事实双方并无异议，**未尽其维修义务应承担相应的法律后果。

综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1702元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　郑　治

审判员　张晨阳

审判员　谢超亮

二〇二一年四月二十六日

书记员　陈　娟