无锡锡山建筑实业有限公司
某某与无锡锡山建筑实业有限公司、江苏工民建设发展有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省无锡市惠山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏0206民初2977号
原告:***，男，1963年5月8日生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：何英，无锡市梁溪区曙光法律服务所法律工作者。
被告:无锡锡山建筑实业有限公司,统一社会信用代码913202057266568184，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区云林街道凤威路2号。
法定代表人：王永良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张亚文，江苏神阙律师事务所律师。
被告：江苏工民建设发展有限公司，统一社会信用代码91320206792327828H，住所地江苏省无锡惠山经济开发区风电园创惠路1号4005-1室。
法定代表人：沈冰冰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张亚文，江苏神阙律师事务所律师。
被告：沈冰冰，男，1980年3月9日生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。
委托诉讼代理人：王娟，江苏神阙律师事务所律师。
原告***与被告无锡锡山建筑实业有限公司（以下简称锡山公司）、江苏工民建设发展有限公司（以下简称工民公司）、沈冰冰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月5日立案受理后，依法由审判员张凌彦适用简易程序公开开庭进行审理，后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人何英、被告锡山公司、工民公司的共同委托诉讼代理人张亚文、被告沈冰冰的委托诉讼代理人王娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：主张各项损失（具体见赔偿费用表），要求锡山公司、工民公司、沈冰冰连带赔偿653233.44元；并负担诉讼费、鉴定费。
事实和理由：***受锡山公司雇佣，为锡山公司拆卸无锡地铁1号线西漳站配套工程窗户玻璃。2014年9月26日下午，***在工作时，因脚手架倒塌，***从脚手架上摔下受伤。锡山公司作为劳务接受者，应当承担雇主赔偿责任；工民公司挂靠在锡山公司，应与锡山公司承担连带赔偿责任；沈冰冰作为现场指挥管理者，未对***进行安全培训，在***工作时，也未要求***采取安全措施，沈冰冰应与锡山公司承担连带赔偿责任。
被告锡山公司辩称：1、锡山公司将无锡地铁1号线西漳站配套工程分包给工民公司施工，***并非锡山公司雇佣，与锡山公司也不存在承包关系，***受伤与锡山公司没有任何关系；2、***与工民公司之间存在承揽合同关系，即使存在相应的赔偿责任，也应由工民公司承担；3、请求驳回***对锡山公司的诉讼请求。
被告工民公司辩称：1、工民公司从锡山公司分包了无锡地铁1号线西漳站配套工程，该工程施工基本完成后，由于发现部分窗户玻璃有问题，工民公司将更换玻璃的工作内容发包给***，由***带领其手下人员完成。***与工民公司之间是承揽合同关系，工民公司是发包人和定作人，***是承揽人。***作为承揽人在完成承揽业务期间受伤，应由***自行承担责任，定作人不承担责任；2、***在与其手下人员工作过程中，未采取有效的安全措施，导致事故发生，***应自行承担事故全部责任；3、请求驳回***对工民公司的诉讼请求。
被告沈冰冰辩称：沈冰冰系工民公司在无锡地铁1号线西漳站配套工程现场的工作人员，因***与工民公司之前有承包和发包的业务往来，沈冰冰与***较为熟悉。无锡地铁1号线西漳站配套工程施工基本完成后，由于发现部分窗户玻璃有问题，沈冰冰找来***，代表工民公司将更换玻璃的工作内容发包给***，让***找一些人来更换玻璃。沈冰冰履行的是职务行为，其行为代表工民公司，沈冰冰个人与***无任何关系，***受伤与沈冰冰个人无关；请求驳回***对沈冰冰的诉讼请求。
经审理查明：2014年9月26日13时45分许，***、屠鸿光在为无锡地铁1号线西漳站配套工程（以下简称西漳站配套工程）更换玻璃时，***、屠鸿光从脚手架上摔下，***受伤，屠鸿光经送医院抢救无效后死亡。
2014年9月29日，锡山公司与屠鸿光家属陈彩琴、屠东标、屠琳签订《协议》，《协议》内容为：由锡山公司一次性补偿陈彩琴、屠东标、屠琳所有一切费用共计80万元，款项支付完毕后，双方无任何争议和纠葛。
工民公司提供贾天益出具的《情况说明》，证明《协议》虽然系由锡山公司与屠鸿光家属签订，但实际上《协议》中的款项均由工民公司支付。***对《情况说明》的真实性未予确认。工民公司向本院提交民事反诉状，要求向***追偿其向屠鸿光家属支付的80万元，但在庭审中又表示不提起反诉。
争议焦点：一、***与锡山公司、工民公司、沈冰冰之间的法律关系。
***提供接处警工作登记表、费仲明出具的证言，证明***在提供劳务的过程中受伤、***与锡山公司存在劳务关系。锡山公司、工民公司、沈冰冰对***受伤的事实无异议，但不认可***与锡山公司之间存在劳务关系。
工民公司提供锡山公司、工民公司于2012年5月15日签订的《工程项目施工分包协议》，证明锡山公司承包了无锡地铁1号线相关工程后，将西漳站配套工程分包给工民公司。锡山公司、沈冰冰无异议，***对该证据的真实性不予认可。
工民公司提供工民公司、***签订的《无锡惠山应急指挥中心铝合金门窗制作安装工程施工合同》，证明：***带领施工队从事相关工程的门窗制作安装等业务，工民公司与***之间早有业务往来，互相熟悉，在***之前承揽的相关工程中，双方对于安全生产有相应的约定，约定在施工过程中因安全事故产生的一切责任与损失均由承揽方***承担。锡山公司、沈冰冰无异议，***对该合同真实性无异议，但认为该份合同并非是发生事故时其所从事工作内容的合同，与本案无关。
工民公司提供工民公司、***于2015年12月21日签订的《结算协议》、《结算协议》中约定款项的付款凭证。《结算协议》甲方为工民公司，乙方为***，内容为：***班组共在公司承接如下项目：1、应急指挥中心铝合金门窗安装工程（劳务及辅材分包）；2、……5、地铁项目零星维修工程。根据双方签订的合同及施工前双方口头协议，工程完工后经公司项目部结算，公司商务部审核，并与乙方协商确定如下结算金额：1、……5、地铁项目零星维修工程结算总价1625元整。合计总价：300079元整。双方对此结算价格无异议，双方签字确认。甲方落款为江苏工民建设发展有限公司（打印字体），由沈冰冰在打印字体下方签名，乙方由***签名，日期为2015年12月21日。工民公司提供上述证据证明：***从工民公司承揽了结算协议中的五个项目（工程），事故发生时***系从事第五个项目“地铁项目零星维修工程”，该五个项目的价款均与***在《结算协议》中结算完毕，总价款为300079元，至目前为止，工民公司已支付***30万元。锡山公司、沈冰冰无异议，***对《结算协议》的真实性无异议，对结算价款300079元无异议，认可已收到30万元，认可事故发生时***确系从事“地铁项目零星维修工程”，但认为：该项目并非***承揽的项目，因为第一至第三项三个项目后面均写明“劳务及辅材分包”，第四项、第五项两个项目并未写“劳务及辅材分包”，足可见第四项、第五项并非承揽项目，应为***个人提供的劳务、***个人从事的雇佣行为。
本院调取了事故发生后无锡市公安局交通治安分局西漳派出所对***、沈冰冰、赵江舟所作的询问笔录，并在庭审中予以出示，双方对笔录的真实性无异议。锡山公司、工民公司、沈冰冰认为：***陈述的“我们从去年就开始做，有合同的，但是做此活时没有签合同，是工民公司姓王的老板叫我来的”，姓王的老板就是工民公司当时的法定代表人王健，是工民公司将项目发包给了***；沈冰冰在笔录中之所以陈述其是锡山公司的，是因为虽然工民公司从锡山公司分包了工程，但锡山公司系总承包人，对外挂锡山公司的名义，沈冰冰实际是工民公司在现场的管理人员。***认为：沈冰冰在笔录中陈述“我在锡山公司工作，是锡山公司在工程现场的负责人，工程是无锡市轨道办发包给锡山公司，由锡山公司总承包、建造”，因此事故发生时***系为锡山公司提供劳务。
审理中，***陈述：西漳站配套工程已基本完工，但有一些玻璃需要更换，原来的施工人已经离开，沈冰冰让***叫几个人来更换玻璃，点工做做。一楼门口的一块玻璃破损了，要进行更换；风机口通风的地方被玻璃挡住了，因要进行通风，要将通风口的玻璃卸走，大概有三到五块；卫生间里有两块玻璃，要搬下来，放在外面就可以了。一楼破损的玻璃可以量到尺寸的，有现成玻璃，已经换上去了，但二楼以上是量不到尺寸的，二楼的玻璃高度离地有五米多，需要量了尺寸后，由沈冰冰去订购后再安装。***总共叫了三个人，包括费仲明、钱平、屠鸿光，前三天是***和费仲明、钱平一起做的，事故当天9月26日是***和屠鸿光一起做。沈冰冰与***当时并未约定报酬，但按惯例做点工的话，一个人一天200元至250元。脚手架是公司提供的，但由***自行搭建。最后结算的1625元，因屠鸿光刚做了一天就出事，没有给屠鸿光钱，***与费仲明、钱平三人将1625元平分。***在工作过程中还自行买了一瓶胶水。
沈冰冰陈述：沈冰冰让***叫人将一楼正面、二楼背面破损的玻璃更换掉，既要拆卸下来，也要将新的玻璃安装上去，新的玻璃都已采购好。***叫的哪些人，沈冰冰是不清楚的。二楼的玻璃离地有六米多，脚手架是工民公司的，但由***自行搭建。当时并未约定如何结算。结算价款时，是按更换的玻璃的块数进行结算的，并不是按点工结算的。
二、关于***主张的误工费。
本院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对***的伤残等级、三期进行鉴定，鉴定过程中，***撤回对误工期的鉴定。鉴定机构出具鉴定意见书，鉴定意见为：***的伤残等级评定为九级，护理期120日，营养期150日。
工民公司申请对***的误工期进行鉴定，本院委托无锡市中西医结合医院司法鉴定所对***的误工期进行了鉴定，鉴定意见为：***的误工期评定为300日。
锡山公司、工民公司、沈冰冰对上述两份鉴定意见书无异议；***对伤残等级、护理期、营养期的鉴定意见书无异议，对误工期的鉴定意见书不予认可，认为应当根据其提供的诊断证明书等证据确定误工期限，主张误工期478天，提供诊断证明书6份、出入院记录、门诊病历等医疗资料。锡山公司、工民公司、沈冰冰对该证据的真实性无异议，但认为诊断证明书系分多次开具，诊断证明书中载明的建议休息期限并不合理，建议休息期限过长，且由于***受伤较重，误工期较长，将住院天数和多份诊断证明书中的建议休息期限总天数加起来，并不准确，在双方对误工期限有争议的情况下，误工期限应以鉴定意见为准。
***提供常州市武进区雪堰镇谢家村民委员会出具的证明，证明其近十年内常年从事建筑安装工作。锡山公司、工民公司、沈冰冰对该证据无异议，对***从事建筑安装业无异议。***提供结算协议、产品购销合同、送（销）货单、定额合同、完工结算单、工资结算记录、工程造价结算书、工程施工合同、合作协议、收据，认为其从事建筑安装行业，年平均收入有15000元，主张误工费15000元/月÷30天×478天＝239000元。锡山公司、工民公司、沈冰冰认为上述证据无法证明***的实际收入标准及误工损失，误工标准应以建筑安装行业平均工资为准。
三、工民公司支付给***垫付款的金额。
工民公司陈述事故发生后，支付***的垫付款为：医疗费150635.06、护工费3500元，现金2000元、现金25000元，合计181135.06元，提供医疗费发票、护工费凭证、2000元的收条、25000元的用款申请书。***认可收到的款项为：医疗费150635.06、护工费3500元，现金2000元，合计156135.06元，对25000元不予认可，***认为：该25000元是收到的，其出院当天陈建东将22000元现金送到医院，过了半个月陈建东又送来3000元。但是该25000元后来抵扣了工程款，在《结算协议》的结算价款300079元中，其收到的30万元中已经包含该25000元；25000元的用款申请书上“***”的名字也不是***本人所签。工民公司提供30万元的支付凭证，有银行转账、有现金支付后***出具的收条、有银行承兑汇票等，时间自2013年10月11日至2015年12月21日，最后一笔为《结算协议》签订当日银行转账的10000元，证明：工民公司将30万元分11次支付给***，其中并没有现金25000元，也没有现金22000元和3000元。
赔偿费用表
| 具体项目 | 原告主张 | 证据 | 法院认定 |
| 1、医疗费 | 152200.26元 | 门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、 医疗费发票 | 152200.26元 |
| 2、住院伙食补助费 | 100元/天×59天＝5900元 | 出院记录 | 50元/天×59天＝2950元 |
| 3、营养费 | 50元/天×150天＝7500元 | 鉴定意见书 | 30元/天×150天＝4500元 |
| 4、护理费 | 100元/天×120天＝12000元 | 鉴定意见书 | 12000元 |
| 5、误工费 | 15000元/月÷30天×478天＝239000元 | 诊断证明书、村委证明、 结算协议、产品购销合同、送（销）货单、定额合同、完工结算单、工资结算记录、工程造价结算书、工程施工合同、合作协议、收据 | 64306元/年÷365天×300天＝52854.25元 |
| 6、残疾赔偿金 | 40152元/年×20年×20%＝160608元 | 身份证、鉴定意见书 | 160608元 |
| 7、被扶养人生活费 | （26433元/年×11年+26433元/年×1.3年）×20%＝65025.18元 | 被扶养人为儿子（11年）和妻子（1.3年），妻子已于2015年12月去世。提供结婚证、出生医学证明、村委证明、毕业证书、居民死亡医学证明书 | 26433元/年×8年×20%＝42292.8元 |
| 8、精神损害抚慰金 | 10000元 | 鉴定意见书 | 10000元 |
| 9、交通费 | 1000元 | 租车费收据、收条 | 1000元 |
| 合 计 | 653233.44元 | 438405.31元 |
以上事实，有上述所列各项证据及当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：本案争议焦点一，***与锡山公司、工民公司、沈冰冰之间的法律关系。
结合双方意见、双方提供的证据、本院调取的证据和本案事实，分析如下：
1、《结算协议》由工民公司与***签订，系双方真实意思表示。虽然《结算协议》只是结算工程价款的协议，但其中载明了***承接工民公司具体的工程项目，对结算价款也进行了确定。由于双方均确认事故发生时***从事的是“地铁项目零星维修工程”，《结算协议》可以证明该项目是***向工民公司承揽的项目，最终结算价款为1625元。
2、***陈述，其叫来了费仲明、钱平、屠鸿光三人到现场工作，事故发生时，其和屠鸿光在场。拿到1625元后，其和费仲明、钱平将钱平分。根据该陈述，费仲明、钱平、屠鸿光均由***安排工作，费仲明、钱平、屠鸿光与工民公司并无直接关系，这符合***与工民公司之间是承揽关系的特征，与***主张的劳务关系是相矛盾的。
3、双方均认可脚手架是工民公司的，但由***搭建，虽然***使用了工民公司的脚手架，但仅凭此点，并不能证明***为工民公司提供劳务。***在工作过程中，自行购买了胶水等物品，这反映出更换、安装玻璃所需的辅助材料是由***自备的，这更符合承揽关系的特征。
4、《工程项目施工分包协议》系由锡山公司与工民公司签订，根据该协议，锡山公司将西漳站配套工程分包给工民公司施工。***对该协议的真实性不予认可，认为其系受锡山公司雇佣，为锡山公司提供劳务。对此，***未提供相关证据予以证明。在无锡市公安局交通治安分局西漳派出所对***所作询问笔录中，***陈述“是工民公司姓王的老板叫我来的”，该陈述印证了事故发生时所涉项目系***从工民公司承接，而非从锡山公司承接。工民公司提供的支付凭证，款项往来均发生在工民公司、王健与***之间，而王健在事故发生时系工民公司的法定代表人，该证据进一步印证了事故发生时更换门窗的项目系***从工民公司承接。锡山公司与工民公司之间有分包协议，可以认定工民公司与锡山公司之间系分包关系。
5、***认为沈冰冰在询问笔录中陈述“其是锡山公司的，其是锡山公司的现场负责人”，证明了锡山公司雇佣了***。沈冰冰在审理中称之所以这么说，是因为工程的总承包方是锡山公司，对外挂锡山公司的名义，包括与屠鸿光家属签订补偿协议也是以锡山公司的名义进行的，其是工民公司在现场的负责人。本院认为，***所提出的沈冰冰在询问笔录中自认其是锡山公司员工这一点，并不足以抗衡上述4点。
根据上述分析，对***主张其与锡山公司之间存在劳务关系的意见不予支持，本院认定***与工民公司之间系承揽合同关系，工民公司与锡山公司之间系分包关系，沈冰冰在事故发生时系工民公司的职员。***要求沈冰冰承担责任，无事实和法律依据，不予支持。
本案争议焦点二，误工费、被扶养人生活费的金额。
关于误工期，***提供了6份诊断证明书、出入院记录、门诊病历等证据，主张误工期478天。经工民公司申请，法院委托鉴定机构对误工期进行了鉴定，鉴定意见为误工期300天。本院认为，鉴定机构在审查***医疗资料的基础上，结合***损伤及临床治疗的经过，依据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014），得出的鉴定意见符合法定程序，合法有据，应当作为确定误工期的依据，故本院认定***误工期为300天。
关于误工标准，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。***提供了结算协议、产品购销合同、送（销）货单、定额合同、完工结算单、工资结算记录、工程造价结算书、工程施工合同、合作协议、收据等证据，证明其事故发生前的收入情况，锡山公司、工民公司、沈冰冰认为上述证据无法证明***的实际收入标准及误工损失，误工标准应以建筑安装行业平均工资为准。经审核***提供的上述证据和双方意见，本院认为，首先，***事故发生前从事建筑安装业，可以认定，但其收入并不固定；其次，在收入不固定的情况下，***应当举证证明其最近三年的平均收入状况。***提供的上述证据，无法证明其收入来源的具体准确时间，其提供的证据涉及收入来源的时间也未满三年，证据中关于工程款总额和扣除材料款、工人工资的金额，部分真实性也无法确认。对此，***应承担举证不利的法律后果，在其不能充分举证证明其最近三年平均收入的情况下，本院参照江苏省上年度建筑安装业平均工资计算其误工费，即64306元/年÷365天×300天＝52854.25元。
关于被扶养人生活费，***主张儿子抚养11年，妻子扶养1.3年，其妻子已于2015年12月去世。本院认为，被扶养人生活费属于残疾赔偿金的组成部分，其起算时间应以定残日为准，***被评定为九级伤残，定残日为2017年3月13日，故对其主张的其妻子的被扶养人生活费不予支持。至定残日，其儿子为10周岁，应抚养8年，故***儿子的被扶养人生活费为26433元/年×8年×20%＝42292.8元。
本案争议焦点三，工民公司支付给***垫付款的金额。
双方对工民公司陈述的工民公司支付给***的25000元现金有争议。本院认为，***陈述在《结算协议》的结算价款300079元中，其收到的30万元中已经包含该25000元，对此工民公司提供了30万元的全部支付凭证，其中现金支付的金额分别为5万元、4万元、1万元，***的陈述与此相矛盾。在本院2017年11月6日的庭审中再次询问***30万元中是否包含25000元时，***又表示不确定。***应对其提出的主张提供证据证明，现***并未提供证据证明，而工民公司提交了充分证据，故对***该项意见不予采信，本院认定工民公司支付给***的垫付款为181135.06元。
综上，***与工民公司之间系承揽合同关系，对***主张的劳务关系不予支持。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。***承揽西漳站配套工程玻璃更换工作，因部分需更换的玻璃楼层较高，***在更换玻璃时从脚手架上摔下，***并无高处作业的相关资质，工民公司将该工作内容发包给不具备工作资质的***，工民公司在选任***作承揽人时具有选任过失，需对***的受伤承担相应的赔偿责任。根据本案实际情况，本院确定由工民公司承担***合理损失中的40%的赔偿责任。***的合理损失共计438405.31元，工民公司需赔偿438405.31×40%＝175362.12元。因工民公司已经支付***垫付款181135.06元，故工民公司无需再承担付款责任，对***在本案中要求工民公司支付赔偿款的诉讼请求不予支持，对***要求锡山公司、沈冰冰支付赔偿款的诉讼请求亦不予支持。工民公司表示如其需承担赔偿责任，其支付给***的垫付款金额如果超出其需承担的赔偿款金额，超出部分不需在本案中处理，本院予以确认。
依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回***的诉讼请求。
案件受理费2985元，鉴定费（伤残、营养护理二期）2160元，合计5145元，由***负担；鉴定费（误工期）1860元，工民公司表示自愿承担，由工民公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 张凌彦
人民陪审员 张 明
人民陪审员 杨年珍
二〇一八年一月八日
书 记 员 陆鑫升
