2440***与丹阳市阳光建设工程有限公司、丹阳市经济适用住房发展中心房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏11民终2440号

上诉人（原审被告、反诉原告）：丹阳市阳光建设工程有限公司，住所地丹阳市丹句路**号。

法定代表人：佟骏，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄志宏，该公司工程师。

委托诉讼代理人：沈树杰，江苏丹凤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1955年5月24日生，汉族，丹阳市人，住丹阳市。

委托诉讼代理人：蒋燕翔，江苏荣誉祥律师事务所律师。

原审被告：丹阳市经济适用住房发展中心，组织机构代码72053277-，住所地丹阳市丹伏路**号号。

法定代表人：曾建国，该中心主任。

上诉人丹阳市阳光建设工程有限公司（以下简称阳光公司）因与被上诉人***、原审被告丹阳市经济适用住房发展中心（以下简称发展中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院(2015)丹民初字第05438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

阳光公司上诉请求：1、判令撤销一审民事判决，依法改判。理由：一审法院对本案重要事实认定不清，导致错误判决。1、一审法院对涉案工程竣工后，***、阳光公司是否对工程量、工程价款进行结算这一事实认定不清。根据双方签订的协议，建筑面积竣工后核定，如果实际施工工程与图纸有变化，甲乙双方按实际增减项目另行结算。事实上，在涉案工程竣工后，上诉人多次通知被上诉人前来结算，其拒绝核对结算。2、一审法院对涉案工程量与图纸有变化，实际增减项目应另行结算的事实认定不清。一审庭审中，上诉人根据建设方的最终工程审计报告，详细列出涉案工程实际增减项目，被上诉人只认可增加项目，而对核减项目不予认可。一审法院在庭审中未向双方释明应当委托工程造价专业机构对涉案工程增减项目进行工程鉴定和评估，便作出判决，这是没有事实根据的。

***答辩称，根据双方协议，工程款按照施工量结算，本案所涉工程的施工量，经审计为5424.46平方米，上诉人及其代理人在开庭中对施工量也进行了确认，一审法院对施工量进行的认定依据确实充分。该施工量已经超过了协议施工的量，因此上诉人主张施工量减少，无事实法律依据。要求驳回上诉。

***向一审法院起诉请求：判令阳光公司给付***工程款487174.26元，并按同期银行贷款利率支付自2013年2月8日至实际给付之日的利息，发展中心对上述款项承担连带责任，本案诉讼费用由阳光公司承担。

阳光公司向一审法院提出反诉请求：判令***返还多支付的工程款261220.6元，承担维修费用410589.59元，合计671810.2元。

一审法院认定事实：发展中心为薛甲经济适用房的建设单位，与阳光公司签订了书面协议，将其中的3#、6#楼项目发包给阳光公司承建。***系阳光公司的施工班组。2010年6月20日，阳光公司与***签订《协议》，约定将承建的薛甲经济适用房3#楼的全部土建项目交由***施工。协议同时约定，双方按353.5元/㎡结算（具体建筑面积竣工后核定），如实际施工量与图纸有变化，双方按实际增减项目另行结算；工程所需的材料按***提供的材料计划，阳光公司供应到现场；施工用水电按表计算，实支实算，由***支出；工程款支付在基础结束支付15%，三层主体结束支付15%，主体验收支付20%，竣工验收支付10%，2011年付25%，2012年支付15%。

协议签订后，***按照协议进行了施工，该工程于2011年8月竣工交付。经审计，发展中心应支付阳光公司工程款12385445元，实际已于2013年1月前支付了全部工程款。截止2013年2月7日，阳光公司共支付***工程款1530000元。

另查明：因包括涉案工程在内的房屋需要维修，2013年6月25日，发展中心召集阳光公司等参与建设的施工单位召开房屋维修协调会。经协调，施工单位同意由发展中心另行委托其他施工单位对房屋进行统一维修，维修费用从工程款中扣除。2015年5月20日，经阳光公司与发展中心确认，3#楼的维修费用为410589.59元，该款尚未在已支付的工程款中扣除。

一审法院认为，本案的争议焦点为：阳光公司所称的减少工程量价款681699.1元（679774元+1924元）的事实是否存在。阳光公司称，因设计的变更，将原使用的保温砂浆变更为保温砖，原约定保温砂浆由***提供，变更后保温砖由阳光公司提供，施工的人工及材料费均降低。***否认施工材料由其提供，实际施工量并未减少，不存在减项的事实。本院认为，阳光公司未提供施工过程中形成的签证单等证据证明减少工程量的事实，仅提供了单方制作的结算书，该结算书是阳光公司单方制作，缺乏证明力，不能证明施工过程中对施工项目进行变更的事实。另根据双方协议，施工所需材料由阳光公司提供，并列举了钢材、混凝土等，并未对保温砂浆进行约定。阳光公司称保温砂浆作为辅材应当由***提供，根据其提供的材料清单，涉案工程使用的钢材为950000余元，混凝土为590000余元，而保温砂浆的费用已超过混凝土的费用，应当是主材的范围。阳光公司认可竣工的工程量为5424.46㎡，***施工的工程量并未减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，***与阳光公司约定了单价为353.5元/㎡，实际施工量为5424.46㎡，合同内的价款为1917546.61元，加上双方均认可的增加项目工程款66419.16元，合计1983965.77元，阳光公司应当支付给***。关于***主张的材料节超补贴33208元，其未提供证据予以证明，阳光公司认可应奖励***16604元，本院在16604元的范围内对***的该请求予以支持。以上合计2000569.77元，阳光公司已支付1530000元，再扣除双方均认可的钢管租金8620元，及***认可的水电费20000元，还应再支付***441950元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息没有约定的，应当自应付工程款之日起按同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人未约定工程款利息，但约定工程款应在2012年付清，截止2013年2月7日，阳光公司尚欠***工程款441950元。***请求阳光公司按同期同类银行贷款利率支付自2013年2月8日至价款实际付清之日的利息，于法有据，本院予以支持。

阳光公司主张的***应承担维修费用410589.59元。本院认为，一、阳光公司未实际支付该维修费用，即请求***承担该费用，缺乏事实及法律依据；二、关于工程维修事项，阳光公司并未举证证明已通知***自行进行维修，也未证明已与***达成由第三人维修的意见，即在与发展中心自行达成由第三人维修的意见后要求***承担维修费用，缺乏法律依据；三、阳光公司未举证证明因何原因导致维修，是施工质量问题还是材料问题，在责任不明确的情况下主张维修费用缺乏事实依据。故本院对阳光公司的反诉请求不予支持。发展中心作为工程的发包人已向阳光公司支付全部工程款，***再请求发展中心支付工程款没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》等规定，判决：一、阳光公司应于本判决生效后十五日内给付***441950元，并按同期同类银行贷款利率支付自2013年2月8日至价款实际付清之日的利息；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回阳光公司的反诉请求。

本院除确认一审查明的事实外，另查明，1、2010年7月9日，发展中心作为发包人与承包人阳光公司签订建设工程施工合同，约定发展中心将薛甲经济适用房3#、6#楼交给阳光公司施工，工程内容为桩基、土建、水电安装，资金由阳光公司自筹。2、阳光公司与***没有劳动合同关系。

本院认为，***与阳光公司不存在劳动关系，***没有施工资质，双方于2010年6月20日签订的施工合同应当认定无效。施工合同约定，阳光公司将承建的薛甲经济适用房3#楼的全部土建项目交由***施工，工程所需的材料阳光公司供应到现场，应当认定该合同为劳务分包合同。现工程已经竣工验收合格，***要求阳光公司支付工程款应当予以支持。工程竣工后，***与阳光公司核定的合同内实际施工量为5424.46㎡，阳光公司应当根据实际施工量及约定的单价支付给***合同价款及增加项目的工程款。阳光公司要求减少因工程设计变更的价款没有依据。综上，一审判决正确，应予维持。阳光公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9826元，由上诉人阳光公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冷德华

审判员　　陈开亮

审判员　　李益成

二〇一七年四月一日

书记员　　连绍泽