山西五建集团有限公司、***与山西天御防水工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋01民终2928号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山西五建集团有限公司（原名称为山西省第五建筑工程公司），住所地太原市建设北路346号。

法定代表人乔建峰，董事长。

委托诉讼代理人：韩敬峰，男，山西五建集团有限公司职工，住太原市迎泽区并州东街南三巷28号1-3-4号。

委托诉讼代理人：艾娜，山西华炬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山西天御防水工程有限公司，住所地太原经济技术开发区128小区锡和物贸公司215室。

法定代表人***，总经理。

委托诉讼代理人：贺浩伟，山西邦宁律师事务所律师。

原审原告（反诉被告）：***，男，1963年4月1日出生，汉族，住河南省项城市，现住太原市。

委托诉讼代理人：贺浩伟，山西邦宁律师事务所律师。

上诉人山西五建集团有限公司（下称”省五建公司”）因与被上诉人山西天御防水工程有限公司（下称”天御防水公司”）、原审原告（反诉被告）***承揽合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院(2014)杏民初字第01789号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人省五建公司的委托诉讼代理人韩敬峰、艾娜，被上诉人天御防水公司及原审原告（反诉被告）***的共同委托诉讼代理人贺浩伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

省五建公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判。2、依法判决一审鉴定费用由天御防水公司承担。3、本案一、二审诉讼费用由天御防水公司承担。事实与理由：省五建公司与天御防水公司签订《防水堵漏施工协议》，合同履行后，双方就工程结算标准是按堵漏还是漏点，工程量是浸水面积还是堵漏面积存在争议，故委托山西银河工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定。但鉴定时，对于可以铲除涂层的部分，经勘验证实”内部结算任务单”测定的面积不符合客观事实，与证人证明系天御防水公司贿赂省五建公司工作人员后记录的浸水面积相符，不能作为双方结算的依据。但就是这样的”内部结算任务单”，鉴定机构不顾已经发生的问题，对于没有条件铲除涂层的部分，依然适用，导致工程价款偏高。其后，对于天御防水公司提出对于2013年1月10日内部结算单进行鉴定，鉴定机构出具说明，明确该结算单显示的防水堵漏处均系原鉴定时勘验的部分。省五建公司当庭认可是对内部结算单本身的记载予以认可，但一审法院不顾鉴定说明，也不顾该鉴定单上明确载明还有12多平米未堵的事实，片面认定双方对结算单显示的工程量和单价无异议，判令省五建公司对该部分工程款重复支付，侵害了省五建公司的合法权益。此外，一审法院对于鉴定费用如何承担并未进行审判。而且鉴定后需要对所铲除部分进行恢复，此部分费用如何承担法院亦没有审理。

天御防水公司辩称，一、原审依据（2016）晋银河鉴字第5号司法鉴定书作出判决符合法律规定。首先，原审中是省五建公司提出的司法鉴定申请，山西银河工程造价咨询有限公司作出鉴定意见所主要依据的书面检材是省五建公司上诉状中提到的五份”内部结算任务单”。这五份”内部结算任务单”是由天御防水公司在原审庭审中提供的证据，双方经质证认可的。而且在委托司法鉴定环节，省五建公司也同意将这五份”内部结算任务单”提交给鉴定机关作为鉴定检材，天御防水公司并未参与这一环节。也就是说，省五建公司认为将这五份”内部结算任务单”作为鉴定依据，其又在上诉状中提出这五份”内部结算任务单”不能作为结算依据不符合客观事实。其次，关于省五建公司提到的2013年1月10日内部结算单显示有12多平米未堵的事实，该表述系最初对2013年1月10日当日工作量的表述，但后来天御防水公司已经实际完成这12.84平米的堵漏工作。而且，2013年1月17日的结算表对2012年12月20日、2013年1月10日、2013年1月11日的内部结算任务单进行了汇总，制作了建筑安装工程劳务结算书，并由省五建公司单位工作人员签字，省五建公司在原审中也当庭认可。结算书显示的上述三天的堵漏总面积为66平米，该数据包括上述12.84平米。因此，省五建关于该12.84平米工程款的异议没有事实依据。最后，原审鉴定意见的申请人是省五建公司，原审法院也是依照程序对外委托鉴定。虽然天御防水公司对省五建公司申请鉴定的期限、程序均有异议，鉴定意见也与天御防水公司的原审诉讼请求相去甚远，对鉴定意见确定的工程价款也不满意，但为了迅速定纷止争，拿到工程款，天御防水公司从法律程序上讲，认可该鉴定意见。二、原审鉴定费不应当由天御防水承担。鉴定费与诉讼费、保全费等费用不一样，并不是由法律规定承担主体，而是作为当事人的损失费用以诉讼请求的方式由法院进行裁判，适用谁主张谁举证的原则。但省五建公司在反诉状和鉴定申请中均未提出鉴定费由天御防水公司承担的诉讼请求，且省五建公司作为原审判决的败诉方，理应由其承担。

***述称意见与天御防水公司答辩意见一致。

天御防水公司、***向一审法院起诉请求：判令省五建公司支付天御防水公司工程款505700元，并要求省五建公司支付利息损失39368.745元（从2013年5月21日暂计算至2014年8月21日）及至实际偿还之日止，还要求省五建公司承担本案诉讼费用。

省五建公司向一审法院反诉请求：天御防水公司返还不当得利86959元，并要求其负担反诉的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年9月8日，天御防水公司与省五建公司签订《防水堵漏施工协议》，约定天御防水公司承包省五建公司丽华甲第苑地下室防水施工工程，施工范围为16#楼人防层挡土墙渗水堵漏及车库顶漏水堵漏，承包方式包工包料；价格16#楼人防层挡土墙按89元/㎡，车库顶漏水按300元/m，10cm×10cm的漏点计算面积，乘以单价5000元/㎡，以实际计算；工程量确认由双方现场划定拍照存档。付款方式约定合同签订后，省五建公司向天御防水公司支付20000元作为材料款，工程进行到50%，向天御防水公司支付80%作为进度款，工程完成无漏水现象验收合格后支付到95%，扣5%的质量保证金，一年到期无质量问题，全部付清。上述合同签订后，天御防水公司对涉案工程进行了施工，省五建公司向天御防水公司支付工程款160000元，尚有余款未付。天御防水公司、省五建公司共签署6份《内部结算任务单》。经山西银河工程造价咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，并于2016年4月28日出具（2016）晋银河司鉴字第5号司法鉴定书，写明：”鉴定依据：调查笔录、现场勘验笔录、防水堵漏施工协议、5份内部结算单等；鉴定意见：由天御防水公司、***施工的太原市坞城南路丽华甲第苑12#、14#、16#车库顶板防水堵漏工程，其工程量：漏水点42.7225㎡，漏水线123.8m，工程总造价为250752.5元。”该鉴定意见书遗漏了对2013年1月10日内部结算单的鉴定，后山西银河工程造价咨询有限公司于2017年3月21日出具《关于对2013年1月10日内部结算单显示工程内容的鉴定说明》，天御防水公司、省五建公司对该结算单显示工程量共计24.26㎡、单价为5000元/㎡无异议，该内部结算单工程价款为122300元。涉案工程价款合计250752.5元+122300元=373052.5元，省五建公司已付工程款为160000元，尚欠天御防水公司工程款213052.5元未付。庭审中，天御防水公司、省五建公司共同确认天御防水公司与省五建公司签订合同并履行，即天御防水公司为本案适格主体。一审法院认为，天御防水公司与省五建公司签订的《防水堵漏施工协议》是双方真实意思表示，合同内容未违反法律、法规的规定，为合法有效合同。双方应全面履行合同义务。经山西银河工程造价咨询有限公司鉴定，涉案工程价款合计373052.5元，核减省五建公司已付款160000元，剩余工程款213052.5元省五建公司应予支付。关于天御防水公司主张的利息损失，应从天御防水公司、省五建公司最后一次工程结算时间即2013年5月21日起算，按照未付工程款213052.5元、中国人民银行同期贷款利率计算利息损失。关于省五建公司要求天御防水公司返还不当得利86959元的主张，其未提交相应证据，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、山西省第五建筑工程公司于本判决生效之日起十内日支付山西天御防水工程有限公司工程款213052.5元，并支付从2013年5月21日起算至本判决确定之日止的利息损失（按未付工程款213052.5元、中国人民银行同期贷款利率计）；二、驳回山西省第五建筑工程公司的诉讼请求。

本院二审期间，省五建公司向本院提交如下证据：1、省五建的项目部与郑元秀签订的施工合同，由其负责铲除和恢复的工作；2、建筑安装工程结算书，双方确认的工程总造价339246.37元；3、付款凭证和收据。综合上述证据欲证明省五建一审因委托鉴定而必须进行铲除和恢复的事实及费用，请法院酌情认定双方承担比例。天御防水公司质证称，省五建在二审中新提供的证据不能证明与本案有关联性，从证据载明的内容无法与其当庭陈述的待证事实有关联性。而且该部分证据所载明的费用，省五建在原审中并未主张，属于二审新增加的诉请，不属于二审的审理范围。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。

本院认为，一审法院认定本案事实所依据的证据均经过庭审质证，从各证据与案件的关联程度、各证据之间的联系进行综合审查，能够形成完整的证据链条，据此综合认定本案事实，符合事实与法律规定，并无不当。省五建上诉提出对本案所涉鉴定意见及相关内部结算任务单有异议，但未提供充足证据予以佐证，亦不足以推翻本案现有证据及其在一审期间的当庭陈述，本院不予支持。关于鉴定费用及鉴定后的恢复费用，省五建一审期间未提出诉讼请求，不属于二审法院审理范围。

综上所述，山西五建集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9251元，由山西五建集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张璟芳

审判员　　赵国建

审判员　　李　晨

二〇一七年十月十日

书记员　　陈　琼