浙江峥嵘中药饮片有限公司、开化国晟建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙08民终795号

上诉人（原审被告）：浙江峥嵘中药饮片有限公司，统一社会信用代码91330824MA29T60543,住所地浙江省开化县华埠镇园一路****。

法定代表人：余业和，经理。

委托诉讼代理人：肖国兴，上海普世律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：开化**建设工程有限公司，统一社会信用代码91330824597216022D,住,住所地浙江省开化县华埠镇新凉亭**/div>

法定代表人：徐敏，执行董事。

委托诉讼代理人：吴泳波，上海建纬（杭州）律师事务所律师。

上诉人浙江峥嵘中药饮片有限公司（以下简称峥嵘公司）与被上诉人开化**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2019）浙0824民初2412号民事判决,向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

峥嵘公司上诉请求：撤销(2019)浙0824民初2412号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：

一、原判决关于“商品混凝土超运距增加费”认定事实错误。原审认为根据鉴定意见，商品混凝土超运距增加费为合理费用予以支持，然并未说明理由。鉴定意见仅是对实际发生的费用予以计价，并未对合理性予以判断。就该部分的费用已在合同中约定为定额和造价规定基本运距按12KM包干，被上诉人主张实际运距为25KM，其距离超过约定的一倍多，不具有合理性，被上诉人应就其合理性举证，且就该增加部分的费用，需由双方确认，上诉人并不知晓，该增加费用应由被上诉人自行承担。

二、原判决关于“消防工程部分”认定事实不清，适用法律错误。被上诉人承建上诉人仓库工程包含消防安装工程，因被上诉人拒绝提供竣工验收资料造成消防没有验收。依据《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收系付款条件，未经验收合格的消防安装工程付款条件未成就，判决应扣除该部分的金额，计852，526元。依据《消防法》第十三条规定：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。”被上诉人拒不提供竣工验收资料，致使消防工程未经消防主管部门专项验收，被上诉人已构成违约，致使建设工程依法不能投入使用。该事实原判决未予以认定，做出对上诉人不利的判决。

三、原判决关于“土石方工程造价”认定事实不清，适用法律错误。关于土石方工程造价，鉴定单位分别按施工签证单和地坪标高数据结合地勘报告作出两个计价，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称“解释一”)第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”认定，涉案工程的土方应按照签证单确认。本案当事人是对工程计价有争议，而非对工程量有异议，不适用“解释一”，一审适用法律错误。双方对工程计价发生争议时，依据地坪标高数据结合地勘报告作出的计价更客观、公平。

四、原判决选定的鉴定机构审计价格有失公允，认定事实不清。根据一审法院委托的鉴定机构中晨工程咨询有限公司（以下简称中晨公司）的意见书，工程造价11540991元，其中土建工程鉴定造价9887748元。一审案件审理过程中，上诉人亦委托浙江中正工程项目管理有限公司（以下简称中正公司）对系争工程进行造价审计，中正公司最终审价结果为8369547元，土建工程最终鉴定结果较中晨公司少了1982000.74元，其中土建工程核减部分总计2455593.44元，核增部分合计473592.7元。中正公司出具了专业、权威的鉴定意见，在此基础上上诉人制作对比价（审定结算价），向中晨公司提出异议，但中晨公司并未予以采信，表明中晨公司非客观、公正。中晨公司鉴定意见书存在错误，土建工程鉴定造价明细第十“计税不计费”计价212000.25元，依据开化县的行业习惯，工程造价中从未收取过该费用，该费用不应计入造价。且中晨公司就消防安装工程并未就“计税不计价”计价，却对土建工程该部分计价，前后矛盾，表明该项目不具有合理性，应扣除。此外，中晨公司系以其最终鉴定结果计税金补差148772元，该金额应以上诉人实际工程造价扣除已经开票的金额为准。鉴于中晨公司的鉴定意见书存在多项错误，请求二审法院依法重新委托鉴定机构对系争工程予以鉴定。

五、涉案工程总价是因被上诉人的干扰没有按合同完成审计，中晨公司有违公平、公正、公开原则，于2020年6月3日确定11540991元为工程造价，一审法院要求上诉人提出异议，2020年3月22日，中正公司出具对比价（审定结算价），在此基础上上诉人制作对比价（审定结算价），上诉人向中晨公司提出异议，也向法庭举证，鉴定系争工程总价为8369547元，较鉴定意见核减3171444元，远超合理的审价范围，但法院不采信，且不作为证据进行审查，一审判决书上诉人提供的证据清单中未列明异议表即可证明程序违法。一审法院采信中晨公司的意见。鉴定机构的审价意见只是作为法院审理的参考，并不能作为定案依据，能否作为定案依据也必须经过审理。

**公司答辩称:一、关于商品混凝土超运距费的问题，首先需明确运距是否25公里，如果是25公里，根据衢州市信息价格的造价文件，本案施工合同的计价方式是按照定额，如果超过运距12公里，按照每公里增加超运距费。在工程造价意见书中第一次现场勘验过程中，双方均到场明确运距25公里。被上诉人也通过导航进行确认，起点是工厂，终点是混凝土搅拌站，导航出来最短的距离也是26公里，如果走别的路线可能达到30公里。一审法院对鉴定意见作出的认定有事实和法律依据。

二、消防工程部分，案涉工程早已竣工验收，并已取得竣工验收备案表，并不存在所谓没有竣工验收的说法。上诉人明确案涉工程也投入使用，根据最高院司法解释的规定，已经投入使用视为质量合格。

三、被上诉人代理人对上诉人称专项验收未通过的事实不清楚。但上诉人的工程不仅是被上诉人施工的仓库工程，还有别的仓库以及办公楼，消防专项验收需要整个工程一并通过，如果消防专项验收没有通过，也无法确认是哪个工程导致，而且还涉及到二次装修的问题，竣工验收备案表和已投入使用足以说明，上诉人主张的上述理由不能成立。

四、关于土方工程施工签证单的问题。金额不是签证单上的数字相加，是鉴定机构根据签证单结合定额计价、信息价而审定的金额，所涉及的施工签证单既有业主委托的监理签章，也有业主代表沈秀贤的确认，并且在启动鉴定时，双方对于鉴定材料及检材的质证过程中，被上诉人将签证单作为证据提交，上诉人对真实性、合法性均没有异议，即双方确认签证单可以作为审价的依据。法院采纳签证单计取土石方工程造价合法有据。上诉人提出按地坪标高并结合地勘进行计价，事实上不是原始地坪的问题，而是以其单方制作的地形图作为审价依据，该地形图没有经过质证，不能作为鉴定机构的鉴定依据。

五、上诉人认为司法鉴定意见的结论高于其单方委托的中正公司审核结论，以此认为中晨公司的鉴定意见不公正，认为法院没有采信其主张的金额而认定中晨公司的金额违法。被上诉人认为该主张没有事实与法律依据。正是因为工程造价初审金额是一千多万元，双方就该金额不能达成一致意见，在对工程造价有争议的情况下才进入诉讼。根据相关法律规定，对专门性问题可以由法院委托鉴定机构进行司法鉴定，所以才启动工程造价的司法鉴定，该鉴定意见合法、有效。

**公司向一审法院起诉请求（变更后）：一、判令被告向原告支付工程款2,963,941元及逾期付款利息（2,020,743.55元自2019年1月18日按照同期银行贷款利息4.35％计算至2019年7月8日为41,753.61元，2,963,941元自2019年7月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率（LPR）计算至款清之日）；二、确认原告在第一项诉讼请求范围内对被告开发的浙江峥嵘中药饮片有限公司仓库工程拍卖或者折价的价款享有优先受偿权；三、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年初，原告**公司与被告峥嵘公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：由原告承建被告发包的位于开化县工业功能区的峥嵘公司仓库工程的土建、水电、消防安装工程等；合同期为：计划开工日期2017年11月24日；计划竣工日期2018年8月24日；工程质量符合一次性验收合格；签约合同价为1,3414,650元，合同价格形式为可调单价，以审计价格为主；预付款支付：开工7天内支付合同价的10％；付款周期：1、基础验收后付合同价的30％、主体每层完工后付合同价的10％（共三层）、主体结顶预付合同价的20％、竣工验收合格后付合同价的10％，审计结束后付合同价的5％、5％作为工程质保金，在缺陷责任期满后一个月内一次性付清。双方并就工程内容、工程造价、工程质量保修等内容进行约定。

合同签订后，原告已施工按期完成合同范围内的土建、水电、消防安装工程及变更增加的工程量。2019年1月17日，峥嵘公司仓库工程竣工验收合格。2019年1月31日，经原告结算，案涉工程结算金额为15,038,536.5元，根据专用条款12.1约定，工程造价按照总价下浮17％，本工程造价为12,481,985.3元，但被告对此金额并不认可。截止起诉之日，被告支付工程款8,000,000元。在案件审理中，被告对支付原告的200,000元款项，另案以民间借贷纠纷起诉，经法院调解，双方达成调解协议，明确该200,000元作为借款，不计入已付工程款。

因被告对原告单方制作的涉案工程结算金额不予认可。经法院委托，2020年6月3日，中晨公司对涉案工程作出中晨鉴字[2019]第022号《工程造价鉴定意见书》，并向法院发出《工作联系函》对鉴定意见7项内容作了详细阐述，根据上述鉴定意见书和联系函，法院确认涉案工程的合理造价为（按鉴定意见顺序）：1、土建工程鉴定造价为人民币9,887,748元；2、税金补差为人民币148,772元；3、商品混凝土超运距增加费为人民币98,670元；4、土方按签证计价为人民币310,961元；6、安装工程鉴定造价为人民币242,314元；7、消防工程鉴定造价为人民币852,526元，以上造价合计人民币11,540,991元。扣除被告已支付的工程款8,000,000元后，被告尚欠原告工程款3,540,991元，其中含质保金577,050元。对于当事人双方没有争议的事实，该院予以确认。

一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、赔偿损失的责任。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》，主体适格，内容合法，系当事人双方真实意思表示，对双方均具有约束力。关于本案的争议焦点：（1）商品混凝土超运距增加费是否应当收取问题。鉴定人提供的联系函阐明，定额和造价规定基本运距按12ＫＭ包干综合考虑，根据双方确认，涉案工程混凝土运距为25ＫＭ，因涉案工程运距超出，所以需计算混凝土运距增加费。因此，法院认为，根据上述鉴定意见，该项费用为合理费用。（2）土石方工程造价应按施工签证单还是按地坪标高数据结合地勘报告计价问题。本案中的《施工签证单》由监理单位签字盖章，以及业主现场代表沈秀贤签字确认，且在法院对该鉴定材料质证时，被告对该联系单并无异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“解释一”）第十九条的规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”，因此，涉案工程的土方应按照签证单确认。（3）关于是否应当支付工程款利息问题。根据“解释一”第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。根据合同约定，在涉案工程竣工验收合格后被告应当支付合同价的90％工程款，涉案工程于2019年1月17日竣工验收合格，故原告请求利息从2019年1月18日开始计算，合法有据。同时，根据“解释一”第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方对利息计付标准没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（4）关于原告行使建设工程价款优先受偿权有无超过六个月期限问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“解释二”）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。根据合同约定，在涉案工程竣工验收合格后被告应当支付合同价的90％工程款，涉案工程于2019年1月17日竣工验收合格，原告行使建设工程价款优先受偿权期限应当自2019年1月18日起计算六个月，原告于2019年7月8日向法院起诉，原告并未超过行使建设工程价款优先受偿权六个月的期限。故原告主张享有建设工程价款优先受偿权的诉请，具有法律依据。综上所述，原告依约完成工程施工并经竣工验收合格，被告接受该工程并已投入使用，因此，被告应当按照双方签订的合同约定及时支付工程款。被告逾期付款，构成违约。故原告要求被告支付剩余工程款、逾期付款利息及享有建设工程价款优先受偿权等诉请，于法有据，予以支持。原告委托诉讼代理人提出被告应支付涉案工程款和利息，以及原告对涉案工程款享有优先受偿权等代理意见，于法有据，予以支持，但其要求自2019年7月9日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率（ＬＰＲ）计算至款清之日）的诉讼请求，与浙江省高级人民法院《关于在裁判中统一贷款利率计付标准的通知》（以下简称“通知”）相悖，故应按该“通知”执行。被告委托诉讼代理人提出本案工程款支付条件不具备、超运距增加费用不应计算、土方工程量应以地坪高数据结合地勘报告计价为171227元，以及计算利息无依据等代理意见，与法院查明的事实和法律相悖，法院均不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告峥嵘公司支付原告**公司工程款2963941元及逾期付款利息，以2020743.55元为基数支付自2019年1月18日起按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年7月8日的利息，以2963941元为基数支付自2019年7月9日起按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息，以2963941元为基数支付自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算至款清之日的利息。限于判决生效后十日内履行完毕。二、原告**公司对被告峥嵘公司所有的位于开化县××镇××区的浙江峥嵘中药饮片有限公司仓库工程享有优先受偿权，有权对该仓库工程拍卖、变卖价款在工程价款3540991元范围内享有优先受偿权。三、驳回原告**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36551元，减半收取计18275.5元，保全费5000元，鉴定费120000元，合计143275.50元，由被告峥嵘公司负担。

本院二审期间，上诉人峥嵘公司提供1.峥嵘公司仓库对比价工程审定结算价（峥嵘公司在该证据备注“浙江中正工程项目管理有限公司2020年3月22日出具”，加盖峥嵘公司印章）一份，拟证明工程审价为8369547元。2.峥嵘公司仓库土建工程异议表一份，拟证明对中晨公司的鉴定意见书提出异议，涉及土建部分每一项均提出异议。被上诉人**公司质证认为：1.形式上该两份材料不符合民事诉讼法关于证据规定的证据，实际是上诉人单方制作的意见，不能达到上诉人的证明目的。对真实性、合法性、关联性均不予认可。2.该证据无法显示是由中正公司出具，本案正是因为双方对工程造价存在争议，才启动司法鉴定，上述证据显然无法作为认定案涉工程价款的依据。本院经审查认为，上诉人二审中提供的证据拟证明工程的审价为8369547元，以及对中晨公司的鉴定意见书提出异议，但本案双方在一审诉讼过程中，对于案涉工程价款已由法院委托司法鉴定部门进行鉴定，因此，上诉人二审提供的证据已缺乏相应的证明力，本院不予采信。**公司未提供新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案双方签订的《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，双方均应按约定全面履行合同义务。合同约定被上诉人承建的工程范围为峥嵘公司仓库工程的土建、水电、消防安装工程，质量标准为工程质量符合一次性验收合格。现该工程于2019年1月17日竣工验收合格，上诉人也认可该工程已实际投入使用，被上诉人要求上诉人支付相应的工程款理由充分。上诉人主张因被上诉人拒绝提供竣工验收资料造成消防没有验收，消防安装工程付款条件未成就的主张依据不足，本院对此不予采信。双方合同约定，材料价格按当地主管部门材料信息价执行。混凝土定额信息价格基本运距按12KM包干综合考虑，涉案工程运距已实际超出，结合中晨公司的鉴定意见书，原审认定本案需计算混凝土运距增加费，该项费用为合理费用并无不当。

关于土石方工程造价应按施工签证单还是按地坪标高数据结合地勘报告计价问题。案涉工程施工过程中的施工签证单由监理单位签字盖章，以及业主现场代表沈秀贤签字确认，对该签证单上诉人并无异议，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条的规定确定涉案工程的土方应按照签证单确认依据充分。

上诉人提出中晨公司出具的鉴定意见书有违公平、公正、公开原则，该意见可能不客观、不公平，有失其专业性、技术性的基本要素，二审中申请对案涉工程价款重新鉴定。本院认为，原审中，基于双方当事人对被上诉人单方制作的涉案工程结算金额不能达成一致意见，被上诉人向原审法院申请对案涉工程价款进行司法鉴定，后由法院委托鉴定机构对工程价款进行了司法鉴定。二审中，上诉人要求重新鉴定的申请因不符合民事诉讼法关于当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的情形，故本院对其要求重新鉴定的申请不予准许。一审法院根据该鉴定意见书确认案涉工程的合理造价并无不当。

综上，上诉人峥嵘公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30846元，由上诉人浙江峥嵘中药饮片有限公司负担。

本判决为终审判决。

本条款即为执行通知，负有履行义务的当事人必须依本案生效判决履行。未履行的，本案申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制消费、纳入失信被执行人名单、罚款、扣留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　程顺增

审判员　　刘小伟

审判员　　郑慧芳

二〇二〇年九月十八日

书记员　　姚月红