***、项红梅地面施工、地下设施损害责任纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙08民终864号

上诉人(原审被告)：***，男，1985年12月10日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：方立军，浙江三同律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：项红梅，女，1966年4月25日出生，汉族，住浙江省开化县。

委托诉讼代理人：曾火旺，浙江南孔律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何文根，男，1982年10月28日出生，住浙江省温岭市。系被上诉人之婿。

原审被告：开化县芹阳办事处龙潭村委会。住所地：浙江省开化县芹阳办事处龙潭村。

法定代表人：江佳，村主任。

原审被告：开化金翔建设工程有限公司。住所地：浙江省开化县城关镇江宁路12号。

法定代表人：汪小刚，董事长。

上诉人***因与被上诉人项红梅、原审被告开化县芹阳办事处龙潭村委会（下称龙潭村委会）、开化金翔建设工程有限公司（下称金翔建设公司）地面施工损害责任纠纷一案，不服开化县人民法院（2017）浙0824民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。被上诉人受伤时上诉人管道还未开挖，施工时也设置明显标志并采取安全措施，而道路路面不平非上诉人责任，被上诉人之伤与上诉人没有因果关系。上诉人安排施工是职务行为，是受他人安排。

项红梅辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确应驳回上诉，维持原判。上诉人进行施工没有进行警示标志，导致被上诉人受伤，应当承担责任。上诉人没有提供证据证明采取安全措施和警示标志，一审的证人证言充分证明被上诉人受伤之前上诉人已经开始施工，两位证人对被上诉人提供的照片没有异议。龙潭村委会作为道路的管理者将工程发包给没有资质的上诉人，是选用不当。***挂靠金翔建设公司，金翔建设公司应当承担连带责任，一审判决正确，请求二审维持。

项红梅向一审法院起诉请求：一、要求三被告共同承担各项损失151,791.95元（其中医疗费13,127.98元、护理费8450元（25天×130元/天+65×80元/天）、营养费1800元（180天×60元/天）、误工费25,650元（180天×142.5元/天）、交通费500元、伤残赔偿金94,474元（47,237×20年×10％）、精神抚慰金5000元、住院伙食补助费750元、鉴定费2040元）；二、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：为加快实施“五水共治”项目建设，解决农村生活污水处理问题，2014年10月13日，被告龙潭村委会与被告金翔建设公司签订开化县农村生活污水治理项目《工程施工承包合同》一份，合同约定，龙潭村污水处理工程施工范围内的挖土方、排水管、化粪池、检查井、终端、道路修复等由被告金翔建设公司总承包，工程采用固定总价合同承包方式，承包价格为人民币7485元/户，工程合同工期为70日等。合同第10.2条约定：承包人在施工中必须严格执行安全施工操作规范、防火规定、工艺规范及质量标准，承包人应对施工过程中的人身和财产安全事故承担全部责任。该合同还对工程验收、考核与保修、工程款支付与结算、违约责任等事项作了详细约定。2014年10月15日，金翔建设公司与***签订了《开化金翔建设工程有限公司工程内部管理合同》，合同约定：金翔建设公司将芹阳办事处龙潭村生活污水处理工程承包给***施工管理，开竣工日期为2014年10月15日至2014年12月25日，工期为70天，工程内容为施工图范围内的所有工作内容，承包方式为承包方就本工程造价、质量、工期、材料、施工安全等实行总承包，***上缴金翔建设公司管理费按工程决算总造价2％计算，公司及工程应交税金和其他一切费用由***承担。上述合同签订后，***随后组织人员施工，2015年2、3月份该工程完工，2015年底竣工验收并投入使用。

2016年6月21日上午6时许，原告项红梅骑电动自行车从蟠桃山村家中前往开化县城办事，约6时30分，途径龙潭村委会附近道路时，因被告***指派到龙潭村路段疏通污水管道的施工人员未设置明显警示标志，仅用毛竹杆和破三轮车等作阻挡，阻挡物又被他人挪走，且施工人员陈尚坤站在施工路段道路上，加之被告***承包的污水处理工程施工后道路因车辆碾压致路面下陷产生坑槽未及时修复，致使原告为避让施工人员电动自行车失去平衡，连人带车摔倒在距离施工人员陈尚坤后面2米左右的道路上，造成左膝关节受伤。随后，原告被其丈夫送往开化县人民医院治疗，诊断为：左侧胫骨平台骨折，行左侧胫骨平台骨折切复内固定术+同种异体骨植术治疗，住院治疗25天，共花去医疗费33,864.03元，原告支付13,127.96元，统筹基金支付20,735.05元，人寿保险支付3000元。经浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所鉴定：原告因外伤致左胫骨平台粉碎性骨折，遗留左膝关节功能部分丧失，评定为十级伤残；评定其伤后误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。原、被告因赔偿问题协商未果，诉至法院。

一审法院认为，本案系公共道路妨碍通行损害责任纠纷，属特殊侵权案件。被告***作为涉案路段的施工人，在其承包的龙潭村污水处理工程因开挖路面埋设管道车辆碾压致路面下陷产生坑槽后未及时修复，当日在正常使用的道路上施工又未按规定在道路上设置明显标志和采取有效的安全措施，造成原告项红梅受伤，应当承担主要责任，根据其过错程度应承担42％的赔偿责任；被告金翔建设公司将龙潭村污水处理工程转包给无资质的被告***施工，且疏于监管，应当与被告***共同承担赔偿责任，根据其过错程度应承担28％的赔偿责任。故原告要求被告***、金翔建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持。但其要求按城镇居民标准赔偿，因证据不足，不予支持。原告作为完全民事行为能力人，在施工道路上行驶自我保护意识不强，未减速慢行，应承担次要责任，根据其过错程度应自担30％的责任。原告各项赔偿项目均应按司法解释的有关规定计算。经审核，原告的各项合理损失为：医疗费13,127.98元、护理费8450元（其中住院25天×130元/天、出院后65天×80元/天）、误工费25,650元（180天×142.50元/天）、营养费1800元（60天×30元/天）、交通费（酌定）为300元、残疾赔偿金45,732元（22,866元×20年×10％）、住院伙食助费750元（25天×30元/天）、鉴定费2040元、精神抚慰金（酌定）3000元，以上各项费用按70％计算后合计人民币71,494.99元，按照前述责任分担原则，被告***应承担42,896.99元，被告金翔建设公司应承担28,598元，其余损失由原告自行负担。被告龙潭村委会发包的龙潭村污水处理工程系通过三议三公示确定施工人，承包该工程的被告金翔建设公司具有资质，发包程序合法有据，在本案中并无过错，故原告要求其承担赔偿责任，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第（六）项、第九十一条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***赔偿原告项红梅医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失计人民币42,896.99元。限判决生效后十日内履行完毕。二、被告开化金翔建设工程有限公司赔偿原告项红梅医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项损失计人民币28,598元。限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告项红梅的其他诉讼请求。案件受理费人民币3336元，减半收取1668元，由被告***负担471元，被告开化金翔建设工程有限公司负担313元，原告项红梅负担884元。限判决生效之日起十日内交纳。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人***主张，被上诉人受伤时上诉人管道还未开挖，施工时也设置明显标志并采取安全措施。但其在一审时申请出庭作证的证人证言表明，在被上诉人受伤时，上诉人所指派的人员已开始施工，且现场也未封闭，仅采用毛竹和破三轮车作为防护措施，现上诉人也未提交其他证据证明其设置明显标志并采取安全措施。故上诉人的前述上诉理由不能成立。上诉人作为龙潭村污水处理工程的实际施工人，因污水处理工程施工后引起的路面不平整及当日疏通原由其安放的污水管道时未设置明显标志和采取安全措施，致被上诉人受伤，原审法院判令其承担相应责任，并无不当，其有关因果关系不成立和其为职务行为而不承担责任的上诉理由，也不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费400元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郑日知

审判员　　王　勇

审判员　　郑尹秋

二〇一七年八月三十一日

书记员　　项红霞