南京拓展科技有限公司与某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏12民终3140号

上诉人（原审被告）：南京拓展科技有限公司，统一社会信用代码91320100716235614U，住所地南京市建邺区广聚路**安科大厦****。

法定代表人：黄森，总经理。

委托诉讼代理人：王彬彬，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1982年9月29日生，汉族，住江阴市。

委托诉讼代理人：郁晨亮，江苏振强律师事务所律师。

上诉人南京拓展科技有限公司（以下简称拓展公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院(2020)苏1283民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

拓展公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院分配举证责任错误。本案中，双方对项目分包、结算金额等基础事实均无争议，但对于上诉人于2019年5月10日支付给被上诉人的561520.8元的款项性质存在争议。被上诉人提出该款非此工程而系彼工程的观点，是在本案基础法律关系之外提出了新的主张，故理应由被上诉人提供证据进行证实。一审法院要求上诉人提供财务账册，系对举证责任和分配举证责任的适用错误，故不应由上诉人承担举证不能的不利后果。且被上诉人在案件中并未提供证明力较高的优势证据。

***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令拓展公司立即支付工程价款432683.1元及该款自起诉之日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.判令拓展公司赔偿***律师费36000元；3.诉讼费用由拓展公司承担。诉讼中，***将上述利息部分的诉讼请求变更为该款自2020年9月1日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。

一审法院查明的事实：2018年11月20日，***作为乙方、拓展公司作为甲方签订安装施工合同一份，拓展公司将济川药业集团有限公司研发院4层实验室改造项目分包给***进行施工，合同约定：合同签订后立即进场，2019年1月28号前完工；本合同暂定总价为1336000元，支付合同总金额的30%预付款，2018年12月30日前支付合同总金额的20%，分包工程完工支付合同总金额的40%，剩余10%作为保修金12个月保修期满后30天内付清；具体工作量按现场实际发生量结算，但不能超过合同总价，如因施工图纸与施工现场不符或甲方通知变更造成的增补可照实计算，以甲方审计最终量为结算依据；工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由于修理或返工造成逾期交付的，按合同总金额*3%/天处以罚款；对于合同履行过程中发生的任何争议，双方可以协商解决，协商不成的，任何一方均可通过向甲方所在地人民法院提起诉讼解决，由此产生的诉讼费用、律师费以及其他合理费用，均由责任方或败诉方承担。合同还就其他相关事项进行了约定。

嗣后，***组织人员进行施工并已交付案涉工程。2019年5月18日，拓展公司项目经理向***出具了单位工程完工报告。经拓展公司审计，拓展公司项目经理于2020年1月18日通知***案涉工程审计金额为1537342.2元，扣除玻璃拆除项3977.2元，扣除门3830.4元，增项部分12487.5元，各项罚款40539元，已付1068800元，本次申付432683.1元。后***催款无着，遂诉至一审法院。本案审理过程中，拓展公司于2020年9月1日发函给***，其主要内容为：***施工的案涉工程结算总价款为1501483.1元，拓展公司已经实际支付***1363120.8元，余款138362.3元全部为工程质保金。现质保期已经期满，达到付款条件。***同期承包的柯桥质检局大楼搬迁项目已经完成施工，但是双方未办理结算，拓展公司经核算已经超付该工程的工程款247467.5元，故通知***两项款项相抵销，拓展公司不再向***支付案涉工程款138362.3元，并要求***与拓展公司办理柯桥项目的结算工作。

一审另查明，***为此次诉讼支出律师代理费36000元。

一审又查明，双方曾于2019年签订施工合同，拓展公司将绍兴市柯桥区质监局实验室搬迁项目工程交给***进行施工，该项目工程已于当年年底完工，目前尚处于工程款结算阶段，双方对是否存在拓展公司向***超付该项目工程款存在争议。

诉讼中，双方均确认案涉应付工程款总额为1501483.1元，合同所涉保修金根据约定付款条件已经成就，双方争议的主要焦点在于是否存在拓展公司超付***案涉工程款的情形。***陈述拓展公司具体支付案涉工程款的情况为：2018年12月7日支付30万，12月21日支付100800元，2019年1月30日支付267200元，2019年11月22日支付400800元，合计1068800元，与合同约定的付款条件一一对应。拓展公司对***陈述的上述付款情况本身无异议，但提出上述付款中267200元系拓展公司向***支付柯桥项目的工程款，同时***遗漏了拓展公司于2019年5月10日的付款561520.8元。***提出拓展公司主张的该笔561520.8元付款是拓展公司向***支付其他工程的工程款，不应在本案中冲减。鉴于双方对该笔561520.8元付款的性质、指向存在争议，一审法院依法行使释明权并进行举证责任分配，由于拓展公司是一家具有一定规模的有限公司，应当具备完备的财务管理制度，对该争议事项的举证能力明显高于***，因此要求拓展公司在规定期限内提供相关财务账册及凭证等证据以便查明事实，并告知拓展公司举证不能的不利后果。拓展公司代理人提出该公司保管有相关财务账册凭证，但因涉及商业秘密拓展公司在本案中不愿意提交，其坚持认为拓展公司已经完成了证明支付工程款的举证义务，如***有异议应当由其举证。在一审法院的要求下，拓展公司补充提交了相关的财务凭证，其中包括2019年5月7日拓展公司向***支付561520.80元的招商银行电子回单及相应的付款单。拓展公司代理人提出由于拓展公司已采取电子记账方式，无法根据法庭要求提供财务账册。***对付款回单真实性无异议，对付款单的真实性不认可，提出其系拓展公司单方制作的机打单据，如果说拓展公司想要证明该笔款项是支付的泰兴工程的款项，还应当提交各个部门负责人签字的关于该笔款项的付款通知单；另外，该笔款项的付款时间是2019年5月10日，根据双方签订合同的付款条款，分包工程完工后才支付40%的款项，拓展公司项目经理史俊在2019年5月18日才向***出具了完工报告，但是拓展公司在工程完工之前就已支付，明显与事实不符。由于拓展公司提供的该财务凭证及拓展公司代理人的陈述存在诸多疑点，一审法院在向相关财务专业人员咨询了解情况后要求拓展公司及时提供相关电子记账账册的打印件，并且加盖拓展公司公章、财务专用章，由提供该证据的拓展公司负责人或财务人员签字确认，同时提供提供人员的身份证明、执业证书等资料，以确保其对该证据真实性负责，并要求拓展公司将相关记账凭证原件及时提交到庭，以便及时扫描存卷后退还记账凭证原件。拓展公司代理人以法律没有规定为由明确拒绝提供电子记账账册资料，同时也没有在规定期限内继续提供账务凭证资料。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”该司法解释第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”该司法解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定“下列情形，控制书证的当事人应当提交书证：…（四）账簿、记账原始凭证；…前款所列书证，涉及国家秘密、商业秘密、当事人或第三人的隐私，或者存在法律规定应当保密的情形的，提交后不得公开质证。”该司法解释第四十八条规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。”

本案中，拓展公司将案涉工程分包给***进行施工，***作为自然人，并无建筑施工企业资质，根据相关法律规定，双方之间签订的安装施工合同应认定无效。由于***已实际完成案涉工程施工交付使用并通过验收，双方进行了结算，拓展公司应向***支付相应的工程价款。***提供的一系列证据之间相互印证，已形成较为完整的证据锁链，而且***进行了合理的解释和说明，已形成优势证据，证明力较高，可以证实拓展公司实际结欠***工程价款的情况。虽然拓展公司主张其于2019年5月7日的汇款561520.80元系用于支付案涉工程价款，但是由于双方之间还存在其他工程的建设工程分包合同关系，且该工程尚未结算，双方为付款情况发生争议，拓展公司对此负有举证义务。在拓展公司举证不充分的情况下，一审法院依法行使释明权，要求拓展公司在规定期限内及时提供能够反映案涉工程相关的财务账册及凭证，拓展公司无正当理由拒绝提供，应当依法承担对自己不利的法律后果。***要求拓展公司支付案涉工程价款432683.1元及相应利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。由于拓展公司未按约及时支付案涉工程价款，***依据双方所签安装施工合同相关条款的约定，主张拓展公司承担***为本案支出的律师代理费，并无不当，一审法院亦予以支持。至于拓展公司认为在其他双方合作的工程项目中出现超付***工程价款的情形，可以依法另行主张权利要求***予以返还，对此本案不予理涉。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条的规定，判决：一、拓展公司于判决生效之日起十日内支付***工程价款人民币432683.1元及利息（以432683.1元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年9月1日起计算至实际给付之日止）；二、拓展公司于判决生效之日起十日内支付***律师代理费人民币36000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8330元，保全费3020元，合计11350元由拓展公司连带负担（此款***已预交，拓展公司在履行上述付款义务时一并加付***）。

二审中，拓展公司提交汇款凭证6份、拓展公司代***购买材料支付货款明细表及合同1份、柯桥项目工程造价报告书1份，拟证明涉案争议的561520.8元在作为泰兴项目付款的前提下我方依然对于绍兴项目多付了28971.24元。***对于付款凭证真实性予以认可，但是其中2019年1月29日的款项是本案工程的款项，在另案项目中实际收到1816931.8元。垫付工资与本案工程无关，对于明细及合同真实性、关联性、合法性不予认可，没有代付的合意及协议，清单是上诉人单方出具的，合同也是复印件，无法确认。实际造价与造价报告书是有明显差异的，对证明目的不予认可，工程结算报告是上诉人的单方意思表示，不能达到其证明目的。

对于***一审提交的其他工程的付款通知单，拓展公司述称不是上诉人与被上诉人之间履行合同中形成的，不针对涉案工程，并辩称上诉人和被上诉人履行合同的过程与被上诉人该付款通知单反映的过程是完全不一致的。

二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。

本院认为，本案中，***所陈述的拓展公司具体工程款的付款进度情况与合同约定的付款条件能够一一对应，拓展公司主张的561520.8元付款并不能与本案所涉合同的付款进度相对应。故一审法院所作的举证责任分配符合法律规定，本院予以确认。现拓展公司二审中亦未能向本院提供能够反映案涉工程相关的财务账册及凭证，故拓展公司应当依法承担举证不能的不利后果。

综上所述，上诉人拓展公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8330元，由南京拓展科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　潘贻杰

审判员　　顾连凤

二〇二一年三月九日

书记员　　李雅婷