浙江省高级人民法院

民事裁定书

（2016）浙民终366号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年1月25日出生，汉族，住上海市宝山区。

委托代理人：***，上海市李国机律师事务所律师。

委托代理人：***，上海市李国机律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天健会计师事务所（普通特殊合伙）。住所地：浙江省杭州市西溪路128号9楼。

负责人：*少先，该所执行事务合伙人。

委托代理人：**，浙江天册律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晋亿实业股份有限公司。住所地：浙江省嘉善经济开发区晋亿大道8号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托代理人：高金榜，浙江六和律师事务所律师。

委托代理人：**，浙江六和律师事务所律师。

上诉人***为与被上诉人天健会计师事务所、晋亿实业股份有限公司（下称晋亿公司）证券虚假陈述责任纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭商初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。

曾令奇一审诉称：***原为晋亿公司的小股东，因天健会计师事务所为晋亿公司的相关年度会计报告出具了无保留的审计意见，***信赖会计报告以及审计报告，购买晋亿公司股票并导致亏损96689.4元。天健会计师事务所为晋亿公司2012年—2014年年报分别出具了天健审(2013)2008号、天健审(2014)2818号、天健审(2015)3258号审计报告。后经曾令奇代理人等专业人士分析发现，晋亿公司公开披露的2012年—2014年年度会计报表相关信息存在一系列虚假记载嫌疑。***代理人曾致函晋亿公司，请求晋亿公司针对疑问能给予答复，但晋亿公司电话回应表示***指出的问题不存在，不给予具体解释，也不愿给予书面回答。***认为，晋亿公司作为上市公司，对曾令奇的疑问有义务进行回答和解释，否则，只能证明***提出的问题确实存在，故其公开披露的2012年—2014年年度会计报表中存在中国证券监督管理委员会（下称证监会）《信息披露违法行为行政认定规则》第八条规定的违法行为，也即存在有虚假记载的信息披露违法行为。《最高人民法院关于审理会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（下称《审计侵权规定》）第二条第二款规定：“会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告”。本案晋亿公司公开披露的2012年—2014年年度会计报表存在虚假记载的信息披露违法行为，涉及的金额特别巨大，但天健会计师事务所仍为晋亿公司2012年—2014年年度会计报告出具了无保留的审计意见，违反了法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，故相关审计报告应认定为不实报告。依照《审计侵权规定》第一条、第二条、第四条、第十三条等规定，***本案投资损失应得到赔偿。综上，请求法院判令：l、确认天健会计师事务所为晋亿公司2012年年报出具的天健审(2013)2008号审计报告为不实报告；2、确认天健会计师事务所为晋亿公司2013年年报出具的天健审(2014)2818号审计报告为不实报告；3、确认天健会计师事务所为晋亿公司2014年年报出具的天健审(2015)3258号审计报告为不实报告；4、天健会计师事务所、晋亿公司赔偿***证券投资损失共计96689.4元；5、本案诉讼费由天健会计师事务所、晋亿公司承担。

原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称《规定》）第二条“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”以及第六条“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”之规定，行政处罚决定或刑事裁判文书是证券虚假陈述赔偿纠纷案件立案受理的法定前置条件，鉴于***不能提交相应的有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，不符合前述司法解释的规定，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款、《规定》第二条、第六条之规定，裁定：驳回***的起诉。本案已预收的案件受理费2217元，退还曾令奇。

曾令奇不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：（一）原审法院引用《规定》第二条作为本案裁判依据，系适用法律错误，依法应予撤销原裁定。（二）原审法院对曾令奇的本案不需要“有关机关的行政处罚或者人民法院的刑事裁判文书”前置条件的七个方面意见不予采纳，也不说明理由，违背了相关规定。（三）《审计侵权规定》第一条规定，本案不需要行政处罚等前置条件。（四）证券虚假陈述责任纠纷案件不需要行政处罚等前置条件的观念在司法实践中广为人知。（五）《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件有关问题的通知》（下称《通知》）第二条已经失效。《规定》第六条只规定提供行政处罚决定且符合其他条件的人民法院必须受理，对未提供行政处罚决定的是否受理并没有规定。因此，《规定》第六条不是前置条件的规定。（六）依据《审计侵权规定》及《规定》第六条提起的两类证券虚假陈述责任纠纷案件，人民法院均应当受理。（七）根据《审计侵权规定》第二条第二款规定，“不实报告”的认定权在人民法院，行政处罚等前置条件并不等同“不实报告”。综上，请求撤销原审裁定，裁定由原审法院继续审理本案。

天健会计师事务所二审辩称：（一）***的起诉不符合法定受理条件。（二）行政或刑事处罚是证券虚假陈述案审理的先决条件。（三）就本案所涉争议事项***可以向证券监督管理部门举报。综上，请求驳回上诉，维持原审裁定。

晋亿公司二审辩称：（一）***的起诉不符合法定受理条件。（二）行政或刑事处罚是证券虚假陈述案审理的先决条件。（三）就本案所涉争议事项***可以向证券监督管理部门举报。（四）***已经委托上海李国机律师事务所对晋亿公司向证监会进行了举报，并且证监会浙江监管局已经对晋公司进行了现场检查。（五）本案争议焦点是***的起诉是否符合案件受理的条件而非会计师事务所是否应承担民事责任，故本案应适用《通知》第二条和《规定》第六条的规定而非《审计侵权规定》第十三条的规定。综上，请求驳回上诉，维持原审裁定。

本院认为：《通知》第二条规定“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予依法受理”与《规定》第六条规定“投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理”两者精神相同，只是表述不同，并不矛盾。当事人提起虚假陈述民事赔偿案件的诉讼要“依据查处结果”或“依据有关机关的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书”，即经过行政部门处理或刑事裁判是人民法院受理此类案件的前提条件。原审将《通知》第二条表述为《规定》第二条，有所不当，但对此类案件受理问题的认定并无不当。因本案系虚假陈述责任纠纷而非侵权责任纠纷，晋亿公司是否经过行政部门处理或刑事裁判是审理天健会计师事务所是否出具不实报告及是否应承担民事责任的前提，故在***未提交晋亿公司已经过行政部门处理或刑事裁判依据的情况下，对天健会计师事务所是否出具不实报告及是否应承担民事责任难以进行审理。据此，原审裁定驳回***的起诉，并无不当。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，不予支持。原审裁定驳回***的起诉，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原审裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长孙光洁

代理审判员方小欧

代理审判员***

二○一六年七月六日

书 记 员***