漯河市永信置业有限公司、河南中达建筑有限责任公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省漯河市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫11民终2445号

上诉人（原审被告）：漯河市永信置业有限公司，住所地：漯河市源汇区太行山路与滨河路交叉口。

法定代表人：陈红志，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙利江，河南沣玺律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王智洁，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：河南中达建筑有限责任公司，住所地：漯河市黄河路380号。

法定代表人：刘元鼎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈业，河南长风律师事务所律师。

上诉人漯河市永信置业有限公司（以下简称永信公司）因与被上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市源汇区人民法院（2020）豫1102民初3048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永信公司的委托诉讼代理人孙利江、王智洁，被上诉人中达公司的法定代表人刘元鼎及其委托诉讼代理人陈业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永信公司上诉请求：1.要求依法撤销（2020）豫1102民初3048号民事判决，查清事实，依法作出公正判决。2.要求依法判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定事实和适用法律错误。主要体现在：一、原审判决认定的应付工程款数额存在错误，其判决要求支付的工程款数额比着被上诉人实际施工的工程款数额多出460余万元。原审判决认定：“…本院综合涉案证据，认定中达公司已完成工程量总价款为：鉴定意见结论58751595.83元＋土建部分110457.25元＋安装部分6883.95元＋未计取部分1249831.03元=60118768.06元。对于中达公司应得工程款的具体数额：60118768.06元—永信公司已经支付的41170189元=18948579.06元。…”上诉人认为，本案中，原审判决对双方的建设施工承包合同关系已作出确认，但是对于被上诉人履行合同期间的实际施工完成的工程量没有全面查证，同时被上诉人没有能够提供相关施工手续予以证实。原审判决仅凭鉴定意见结论认定被上诉人完成工程量以及工程价款数额，明显是证据不足的。理由是鉴定机构在作出鉴定结论之前，没有实地查验涉案楼房的全部施工状况，勘验记录等资料也没有取得上诉人与被上诉人等参与实地勘验人员的签字认可，甚至是被上诉人提交的用于鉴定机构参照的依据也是残缺不全的。因此鉴定意见的结论是不符合客观事实的，原审判决不应该将其作为定案依据使用。事实上，被上诉人没有按照设计图纸完成涉案各楼房的全部的施工任务。这不仅在目前未完成楼房中可以得到查验和印证，而且上诉人在被上诉人撤出施工现场之后，另行组织其他施工单位进场施工，也都是有据可查的。上诉人与其他的施工单位签订有施工合同、转款手续等均可印证被上诉人存在未完成工程施工的事实。另外，在施工期间，被上诉人严重超出合同约定的施工期限，导致上诉人不能及时按期履行交付楼房给业主。被上诉人逾期施工的违约行为通过被上诉人与上诉人之间的施工资料就可予以印证。根据双方合同约定，被上诉人逾期完工，应当承担相应的违约责任。上诉人认为，双方签订的合同约定条款在不违反法律禁止性规定的情形下依法应属有效条款，因此，在工程施工款经双方确认的基础之上，依据合同约定，应当扣除5％，原审判决没有按照双方合同约定予以扣减是错误的。因此，原审判决认定的拖欠工程数额存在错误。二、原审判决要求上诉人向被上诉人支付保证金100万元是错误的。判决要求上诉人向被上诉人支付保证金100万元及利息，上诉人认为该判决是错误的，原审判决已经查明该笔保证金不是被上诉人交付给上诉人的，而是河南星海建设有限公司支付的。因此被上诉人根本就不是该笔保证金的权利人，原审判决依据上诉人与河南星海建设有限公司签订的合同，要求上诉人把该笔保证金退还给被上诉人是违背客观事实的。据上，上诉人认为，原判决认定事实错误，所采信证据不充分、不真实，依法应予纠正。故上诉人依法提出上诉，请求贵院查清事实，撤销原审判决并重新作出公正判决。

中达公司辩称：一、一审判决认定工程款数额正确。（一）河南众惠工程咨询有限公司进行鉴定的检材是经永信公司与中达公司共同质证的,并且鉴定公司还在源汇区法院鉴定科人员带领下，永信公司与中达公司人员在场的情况下,进行了现场鉴定,永信公司与中达公司在《永信伯爵山中达公司主楼未完成施工项》、《永信伯爵山中达公司车库未完成施工项》、《鉴定过程实时记录》均进行了签字确认,上诉人称鉴定机构在作出鉴定结论之前，没有实地查验涉案楼房的全部施工状况等理由不能成立。（二）上诉人不存在另行组织他人施工,首先上诉人没有提供任何证据,其次河南众惠工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》鉴定的项目均是答辩人已施工的项目，《鉴定意见书》并不包含中达公司未施工项目。《鉴定意见书》中有争议部分的：土建部分、安装部分、原鉴定意见书未计取部分,中达公司均提供了相应的证据，证明是由中达公司施工的,永信公司未提供相关证据,一审判决认定事实正确。（三）关于超出合同约定施工期限的问题,双方签订合同后,永信公司未及时办理涉案工程的规划许可证、施工许可证等手续,导致工程不具备开工条件。开始施工后，永信公司未按合同约定的付款节点支付工程款,并且因手续不全原因多次被政府部门勒令停工。因此,是因永信公司的违约行为,才导致实际施工期限与约定的期限不同,上诉人无权要求答辩人承担违约责任。（四）关于5%让利的约定,该约定不但违反备案合同的约定,并且属于对工程价款进行了实质性变更，属于变相降低工程价款,违反了《建筑工程司法解释（一）》第二款的规定,该约定无效，一审判决认定事实正确。二、上诉人应当向答辩人支付保证金100万元及利息。（一）2017年1月12日，永信公司、中达公司与河南星海建设有限公司签订《建设工程项目总承包施工转让协议》明确约定：河南星海建设有限公司将与永信公司签订合同的全部权利和义务及责任转让给中达公司,永信公司予以确认。（二）根据2017年1月12日,永信公司、中达公司与河南星海建设有限公司签订《建设工程项目总承包施工转让协议》，星海公司完全退出了本案工程，因此关于“2016年2月7日前支付剩余100万元保证金”的约定，应当由上诉人履行。（三）2015年2月17日、2015年3月10日,星海公司向永信公司支付了履约保证金500万元后,永信公司将其中400万元退还给了中达公司,因此，剩余的100万元保证金也应当由上诉人退还给答辩人，一审判决认定事实正确。综上所述,一审判决认定事实正确,判决结果公正，请人民法院依法驳回上诉,维持原判。

中达公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决被告向原告支付工程款和逾期支付工程款给原告造成损失共计1900万元及违约金（违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍，自起诉之日支付还清之日）；3、请求法院依法判决被告向原告返还保证金100万元并支付相应利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍，自2016年2月8日支付至保证金及利息清偿完毕之日止）;4、请求法院确认原告对永信伯爵山13#、13-1#、16#楼物业用房及局部地下车库工程折价或拍卖所得款项享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、保全保险费、鉴定费由被告承担。

一审法院认定事实，2015年5月6日，被告与河南星海建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定河南星海建设有限公司承建被告开发的位于漯河市源汇区“永信·伯爵山三期13＃、16＃楼及局部地下车库”工程。工程承包范围：图纸施工范围内的所有土建工程、安装工程及其他与主体不可分割的零星工程、预留预埋工程，以及在施工过程中发包方签发的各类变更签证及根据工程需要增加的工程内容（不含发包人直接发包专业工程及发包人自行采购的材料）。专用条款第2.2发包人代表，姓名：陈耀中，职务：工程现场经理。发包人对发包人代表的授权范围如下：全权负责施工全过程的质量、进度、工程验收、施工变更及经济技术签证等工作。第3.1条第（5）项：承包人提交的竣工资料的内容：按照国家及地方相关要求提供完整的竣工资料，承包人提交的竣工资料移交时间：竣工验收合格后30日内。第3.7条履约担保：承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包人向发包人提供履约保证金500万元人民币，履约保证金按照以下约定的返还节点进行无息返还：主楼基础筏板完成返还200万元，主楼正负零完成返还200万元，主体完成1／2、车库主体完成不少于1／2返还50万元，主体封顶、车库主体完成返还50万元。注：如因甲方原因个别楼不具备开工或者连续施工条件，不影响履约保证金的返还。第12.4.4条第（2）项发包人支付进度款的期限：在进度款支付证书签发后14日内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：执行通用条款。《通用条款》第14.2条第（2）款约定：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。《通用条款》第14.4.2条第（2）款约定：发包人应在颁发最终结清证书七天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。2016年1月28日，被告与河南星海建设有限公司签订《永信·伯爵山建设工程13＃、16＃楼施工合同补充协议》，合同约定：由于项目规划调整的原因，永信·伯爵山建设工程16＃楼由原来的20层变更为东单元7层西单元9层、13＃楼由32层调减为30层，同时13＃楼西侧增加6层电梯洋房、13＃楼南侧新增加3层物业用房。二、调整后付款条件及结算做如下变动：1、16＃楼：主体工程封顶付款至单栋楼合同暂定总价的55%，其余付款节点同原合同；16＃楼结算总价不再让利；其余约定同原合同条款执行；2、13＃楼新增6层建筑、南侧新增三层物业用房：主体工程结束首次付款至单栋楼合同暂定总价的55%，二次结构（含砌体）结束，主体检测合格支付单栋楼总价的5%；内外墙抹灰工程结束支付合同价的7%；地面及顶棚工程、建筑装饰工程结束支付合同总价的8%，安装工程调试完毕经验收合格支付合同价的10%；工程竣工验收达到合格要求，有关部门正式备案、将完整的工程竣工资料和全部房门钥匙交发包人并办理完移交手续后付至合同价的90%；待竣工结算结束后支付至结算总价的97%。工程竣工结算总价的3%作为质量保修金、质保金移于移交完成后2年退还60%（无息），五年防水工程质保期结束全部退还（无息）。13＃楼新增6层建筑及新增3层物业用房结算总价不再让利；其余约定同原合同条款执行。3、13＃楼（调减后的30层楼）：由原约定的总价让利7%调整为总价让利5%，其余付款节点及结算办法按原合同执行。4、车库部分：13＃楼周边范围内，每个月按面积支付形象进度完成量总价的80%，（其中车库筏板完成支付区域面积总价的30%，顶板完成支付区域面积总价的50%），剩余部分付款同原合同约定。16＃楼周边范围内（合同面积内1／2量）顶板完成且主楼封顶，支付至总价的80%，（其中车库筏板完成支付区域面积总价的30%，顶板完成支付区域面积总价的50%），建筑装饰及安装工程完成支付至总价的90%，剩余部分付款同主楼。5、原约定主楼施工至16层开始退还的剩余100万保证金，此合同签订后退还（春节前）；13＃、16＃楼及车库范围内因楼体位置调整前己完成的工程量及费用双方核算并确认后，于2016年2月7日前（春节前）进行支付。6、以上1、2、3、4、5项未明确之处按照原建设工程施工合同；合同执行过程中，与本补充协议有冲突的地方以本协议为准。7、除以上各项补充条款外，综合考虑13＃楼阶段停工施工单位的塔吊设备、材料及管理人员等投入及损失，额外再一次性补助乙方15万元人民币（大写：壹拾伍万元整），此款于2016年2月7日前（春节前）进行支付。8、本协议签订生效后，乙方不再因本合同签订之前工程规划调整及停工等一切因素提出其他任何补偿条件（签证除外）。未尽事宜双方协商解决。2016年6月28日，被告与河南星海建设有限公司签订《建设工程施工合同》工程名称为：永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库。2017年1月12日，原告与被告、河南星海建设有限公司签订《建设工程项目总承包施工转让协议》，约定：河南星海建设有限公司与漯河市永信置业有限公司双方于2015年5月6日签订了《建设工程施工合同》，并与2016年1月28日签订了《永信·伯爵山建设工程13＃、16＃楼施工合同补充协议》，2016年6月28日双方根据直接发包文件签订了《永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程合同》并进行了备案登记。为了确保工程项目及合同的正常履行，河南星海建设有限公司本着自愿的原则，同意将己方以上合同中的权利、义务、责任全部转让给中达公司。河南星海建设有限公司、中达公司双方遵循自愿、公平、和诚实信用的原则，双方就永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、河南星海建设有限公司将上述合同中的全部权利和义务及责任转让给中达公司，中达公司同意接受河南星海建设有限公司上述合同中的全部权利和义务及责任。二、永信公司（项目工程建设单位）同意并承认河南星海建设有限公司、中达公司双方就永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程合同工程施工及有关事项的转让及受让。三、自本协议签订之日起，河南星海建设有限公司与永信公司原签订的关于本项目的所有合同涉及的相关权利、义务、责任与河南星海建设有限公司无关。河南星海建设有限公司原在合同中享有的权利义务均由中达公司享有和承担，包括河南星海建设有限公司与永信公司已经发生的经济往来，永信公司均不承担责任，由中达公司负责解决。四、自本协议签订之日起，涉及永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程合同工程施工的各项工程费用与河南星海建设有限公司无关。按照合同应当支付给河南星海建设有限公司的工程款等相关款项只能支付给中达公司，永信公司不再向河南星海建设有限公司支付工程款。永信公司按照合同约定应当退还的保证金退还至中达公司指定的账户。原所交款项及农民工保证金直接退还到中达公司账户。五、工程项目现场所有物料、设备、机械，及已完成的工程实物及相关资料，由河南星海建设有限公司、中达公司双方办理交接手续，永信公司不予参与。六、因项目工程转让，需要重新办理的有关审批文件、变更证书等行政审批手续由中达公司和永信公司共同办理，河南星海建设有限公司无条件配合，费用由中达公司和永信公司各自承担己方费用。七、本协议中未提及的原河南星海建设有限公司、永信公司双方永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程合同工程相关条款，中达公司、永信公司双方一致同意，参照河南星海建设有限公司、永信公司双方原签订的各项合同继续履行。八、自签订本合同之日止，永信公司已支付给河南星海建设有限公司税金三十万元整，河南星海建设有限公司已向永信公司开具了建筑业发票。工程税票的开具工作由中达公司负责。下余工程款的付款条件仍然按照原合同约定执行。工程款的最终结算采用可调价格合同，按照国家政策据实调整，按（2008定额）记取相应费用，加签证加变更，以中达公司和永信公司双方核定价支付工程款。永信公司延期支付工程款，按照原合同约定向中达公司承担违约责任。九、如因本次转让合同以外对永信公司造成的损失由中达公司承担。十、本协议一式三份，河南星海建设有限公司、中达公司、永信公司，三方各执一份。十一、本协议经河南星海建设有限公司、中达公司、永信置公司三方签字并盖章后生效。2017年7月21日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，工程名称：双方就永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库（主体架构以外的后续施工），该协议系对原协议的补充。合同履行过程中，2018年10月17日，原告与被告签订《永信·伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程施工合同补充协议》：1、外墙漆分项工程，自承包人总包施工项内摘除，由发包人另行安排施工。分项工程摘除后，发包人给予承包人单价20元／平方米的费用（总费用以结算最终外墙漆施工面积乘以单价进入承包人工程总价，此部分总费用不让利不包含外墙漆分项工程款税费），此费用包含承包人作为总承包单位进行的分包管理费及总包配合费用，最终结算承包人不再申请关于外墙漆分项工程的其他任何费用。2、外墙漆分项工程，甲方另行安排施工后，因外墙漆施工质量、安全等造成的一切责任与承包人无关。但是涉及到外墙漆施工及验收需要的报验及竣工验收、资料接收汇总，承包人需配合以不影响工程的正常施工及验收。3、此补充协议，作为双方施工合同的附件，与双方施工合同具有同等法律效力并优先于双方原已签订的施工合同执行。2019年5月29日开始，有业主陆续向被告申请提前领钥匙装修，现涉案工程均已交付使用。双方当事人在履行过程中因履行协议产生争议，酿成本案诉争。2020年8月21日。中达公司在本案诉讼过程中申请对永信伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程进行工程造价鉴定。经本院技术部门组织双方当事人摇号，选定河南众惠工程咨询有限公司进行工程造价鉴定，2021年6月2日河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠【2020】建造鉴字212号《建筑工程造价鉴定意见书》、2021年7月7日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠【2020】建造鉴字212-1号《补充鉴定意见书》、2021年7月19日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠【2020】建造鉴字212-1号ＢＺＳ-1《鉴定意见补正书》、2021年8月17日，河南众惠工程咨询有限公司出具河南众惠【2020】建造鉴字212-2号《补充鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）。鉴定意见书显示：一、永信伯爵山13＃、13-1＃、16＃、物业用房楼及局部地下车库工程造价为58751595.83元。二、有争议部分：1、土建部分（桩间土开挖和截桩头）工程造价为110457.25元。2、安装部分（13＃楼-1层户内穿线、开关、插座、灯泡和物业楼二层东南户穿线）工程造价为6883.95元。3、原鉴定意见书中未计取部分工程造价为1249831.03元。三、垂直运输费调整为561546.57元。对于该鉴定意见书，原告中达公司，没有异议；永信公司有异议认为：1、补充意见对被告此前就鉴定意见提出的有关异议等问题未作出回应；主要表现在：原鉴定意见没有对涉案工程量作出客观核准，原告未施工项没有据实核减；依据双方施工合同条款约定相关减免费用没有予以核减；2、补充意见对垂直运输费作出调整增加，该增加数额与实际工程不相符，缺乏事实依据；众惠公司出具的鉴定意见和补充意见不客观不全面，不能反映工程施工的真实全貌，也不符合双方合同约定；故不能作为本案定案依据。2015年2月17日、2015年3月10日，河南星海建设有限公司向被告支付履约保证金500万元，被告已经退还400万元，下余100万元被告承诺于2016年2月7日前退还，至今未退还。除保证金外，被告共向原告支付工程款41170189元。合同《专用条款》第12.4.4条第（2）项发包人支付进度款的期限：在进度款支付证书签发后14日内。发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：执行通用条款。《通用条款》第14.2条第（2）款约定：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。《通用条款》第14.4.2条第（2）款约定：发包人应在颁发最终结清证书七天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。

一审法院认为，关于本案中达公司主张的支付工程款1900万及利息以及退还保证金100万及利息的请求。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”第七百八十八条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”第二十七条规定：“利息从应付工程款之日开始给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，涉案合同为合法有效合同，双方当事人均应当予以遵守。由于案涉工程，已经实际交付使用，永信公司应当按照约定履行支付工程款的义务。法院对中达公司要求永信公司支付工程款的请求予以支持。对于应付工程款的具体数额问题，虽然双方对于涉案工程价款鉴定意见书均提出了一定异议，但是均未提供充足证据证明其主张成立，应当承担举证不能的法律后果。对于有争议的事项1、土建部分（桩间土开挖和截桩头）工程造价为110457.25元。2、安装部分（13#楼-1层户内穿线、开关、插座、灯泡和物业楼二层东南户穿线）工程造价为6883.95元。3、原鉴定意见书中未计取部分工程造价为1249831.03元。中达公司的证据予以证明以上争议项目是由其施工的，法院综合涉案证据，认定中达公司已完成工程量总价款为：鉴定意见结论58751595.83元＋土建部分（桩间土开挖和截桩头）110457.25元＋安装部分（13#楼-1层户内穿线、开关、插座、灯泡和物业楼二层东南户穿线）6883.95元＋未计取部分1249831.03元=60118768.06元。对于中达公司应得工程款的具体数额：60118768.06元-永信公司已经支付的41170189元=18948579.06元。关于垂直运输费调整为561546.57元，该补充意见送达法院时，庭审已经结束，已超过本案的举证期限，本案不予以处理，原告可另案予以主张。对于本案工程款的利息问题，2020年6月5日，中达公司向永信公司代表陈耀中的“微信聊天记录”显示2020年5月25日，中达公司向永信公司出具《工程联系单》。该联系单显示中达公司书面通知永信公司进行决算，永信公司没有予以回复，双方无法决算的责任在永信公司。双方在《通用条款》中约定发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算。”第二十七条规定：“利息从应付工程款之日开始给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”永信公司应当按照双方通用条款的约定，按照按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍的标准向中达公司支付违约金。对于起始时间，因涉案工程未交付，工程价款也未结算。因此，应按中达公司起诉之日2020年8月21日起计算。对于中达公司主张的返还100万元保证金及利息的问题。2016年1月28日，被告与河南星海建设有限公司签订《永信·伯爵山建设工程13#、16#楼施工合同补充协议》约定：“原约定主楼施工至16层开始退还的剩余100万保证金，此合同签订后退还（春节前）；13#、16#楼及车库范围内因楼体位置调整已完成的工程量及费用双方核算并确认后，于2016年2月7日前（春节前）进行支付。”基于上述约定，因退还保证金的条件也已成就，永信公司应当按照约定退还保证金。其未及时返还，造成了中达公司的资金利息损失，法院对中达公司主张的返还100万元保证金及利息的请求予以支持，因双方未对保证金约定利息，法院对利息酌定以起诉之日起按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算。关于永信公司主张13#楼工程款让利问题。涉案合同已经在漯河市建设委员会备案，这体现行政主管部门对案涉合同关系的认可，该合同具有招投标的属性，合同中并没有涉及让利，让利属于对工程价款进行了实质性变更，变相的降低工程价款，明显违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二款的规定，因此，让利条款属于无效条款。关于中达公司主张优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第三十八条规定：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第四十一条规定：承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，工程实际交付使用，中达公司在本案诉讼过程中，经申请鉴定才确定应付工程款具体数额，其主张并不超过合理期限，法院对其此项请求亦予以支持。被告永信公司辩称“本案众惠公司鉴定意见及补充意见不真实，不能作为定案依据”等，没有提供相反证据予以证实且未申请重新鉴定，对此法院不予采信。原告诉请要求被告承担保险费等，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百二十六条、第五百六十二条第二款、第五百六十三条、第五百八十五条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2020］25号）第二十六条、第三十八条、第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999年12月29日颁布实施的法释［1999］19号）第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日颁布实施的法释［2009］5号）第十四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定，判决如下：一、漯河市永信置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南中达建筑有限责任公司工程款18948579.06元及利息（利息计算方式为：2020年8月21日起以18948579.06元为基数按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）2倍计算至实际支付完毕之日止）；三、漯河市永信置业有限公司于判决生效之日起十日内支付河南中达建筑有限责任公司100万元履约保证金及利息（利息计算方式为：2020年8月21日起以100万元为基数按全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际支付完毕之日止）；四、河南中达建筑有限责任公司在18948579.06元工程款范围内对永信伯爵山13#、13-1#、16#、物业用房楼及局部地下车库工程享有优先受偿权；五、驳回河南中达建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143415元及财产保全费5000元共计148415元，由河南中达建筑有限责任公司负担14842元，由漯河市永信置业有限公司负担133573元；本案鉴定费48万元，由河南中达建筑有限责任公司负担48000元，漯河市永信置业有限公司负担432000元。

二审审理期间，上诉人永信公司提交以下证据：一是涉案工程未完成施工工程量和存在质量问题统计清单，证明：1.被上诉人没有按照工程施工承包合同和施工图纸全面完成涉案工程,并且被上诉人已经实施的工程施工存在有质量问题;2.被上诉人未完成的施工项的工程款不应当支付给被上诉人;3.被上诉人对施工中存在的质量问题作为施工方应承担质量保修责任，该保修费用应当从工程款中予以扣除。二是施工合同，证明：1.被上诉人未完成工程项的后续施工由案外第三方组织施工;2.被上诉人对没有完成的施工项不应主张工程款3.原审判决期间评估机构出具的评估报告中包含有被上诉人没有完成的施工项，评估报告认定的工程款数额超出了被上诉人实际施工的工程款数额;4.原审判决依据评估报告，把案外人施工的工程款判决支付给被上诉人是错误的。

被上诉人中达公司质证意见为：对第一组证据真实性有异议，第一组证据没有出具人签字，没有时间，没有骑缝章，不具备证据效力，同时该证据与第一审中双方在场进行鉴定时所质证的内容向矛盾，该证据无论是从证据效力上还是真实性上均不采信，应当以一审进行鉴定时双方的举证质证意见为准。对第二组证据真实性有异议，第一点第二组证据不属于新证据，签订时间分别是2014年、2018年上诉人超出举证期限，不应当再进行举证质证，同时该证据中显示的土方开发外运承包合同，在原审判决书中第十一页最后一段有明确表述，关于外墙漆部分原审也进行了审理，双方对于外墙漆部分有补充合同和合同约定，合同时间2018年11月17日，鉴定结论是根据双方签订的补充合同进行鉴定，上诉人提交该组证据没有意义，关于进户门承包合同鉴定意见书中就不包含这一部分，上诉人提交该证据不能证明该问题。关于设计变更通知单，该证据属于一审鉴定中的剪裁，也不能证明上诉人证明的问题。

被上诉人中达公司提交以下证据：第一组证据：1、永信伯爵山中达公司主楼未完成施工项。2、永信伯爵山中达公司车库未完成施工项。3、河南众惠工程咨询有限公司鉴定过程实时记录。证明：1、2020年11月11日,上诉人与被上诉人双方在河南众惠工程咨询有限公司鉴定人员和源汇区人民法院技术科工作人员带领下,到现场对中达公司未施工项目进行了确认,其中有争议的部分众惠公司对双方进行了询问,并现场进行了勘验。2、众惠公司出具的《鉴定意见书》鉴定的项目均是答辩人已施工的项目,《鉴定意见书》并不包含中达未施工的项目。3、上诉人称鉴定公司没有进行现场勘验,以及鉴定意见对于中达公司实际施工完成的工程量没有全面查证的上诉意见，明显不能成立。第二组证据：转账凭证9份，证明：1、上诉人通过银行转账向中达公司退还保证金。2、上诉人以履行行为认可中达公司作为星海公司的合同继受方，因此，剩余的100万元保证金也应当由上诉人退还给中达公司。

上诉人永信公司质证意见为：对证据一真实性没有异议，该组证据印证了上诉人提交的第一组证据的真实性，表明被上诉人认可涉案工程确实存在没有完成的施工项，双方主要争议的是鉴定机构针对涉案工程工程款进行评估时，没有严格按照双方确认的未完成施工项进行工程款决算，在原审期间评估机构出具鉴定意见初稿时上诉人曾针对意见中存在的问题作出了书面回复，但评估机构对回复中指出的问题，双方现场勘验时确认的双方未完成施工项没有逐一刨除，意见没有进行纠正，这是上诉人对评估意见不接受的关键所在，从目前庭审被上诉人提交证据材料看，双方均认可存在有未完成的施工项，问题主要在于鉴定机构没有按照双方确定的未完成施工项进行结算。第二组证据转账行为并不能表明中达公司就是保证金的合法接受主体，永信公司收取的是星海公司的保证金，退还保证金永信公司是按照合同约定实施的，被上诉人仅依据转款行为证明自己是合法的保证金接受主体，显然缺乏充分的事实和法律依据。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方争议的焦点是：一、原审判决认定的应支付工程款数额是否有事实及法律依据。二、保证金100万元是否应予支持。一审判决认定，中达公司已完成工程量总价款为：鉴定意见结论58751595.83元＋土建部分（桩间土开挖和截桩头）110457.25元＋安装部分（13#楼-1层户内穿线、开关、插座、灯泡和物业楼二层东南户穿线）6883.95元＋未计取部分1249831.03元=60118768.06元。对于中达公司应得工程款的具体数额：60118768.06元-永信公司已经支付的41170189元=18948579.06元。对于应支付工程款数额，双方争议主要集中在鉴定结论是否应当采信上。漯河市永信置业有限公司上诉称，鉴定意见的结论是不符合客观事实的，原审判决不应该将其作为定案依据使用。本院认为，经一审法院技术部门组织双方当事人摇号，委托有资质的河南众惠工程咨询有限公司进行的工程造价鉴定，鉴定材料经过了双方共同质证，并进行了现场鉴定，鉴定程序合法。河南众惠工程咨询有限公司出具的《鉴定意见书》鉴定的项目均是河南中达建筑有限责任公司已施工的项目。双方对该《鉴定意见书》中有争议的部分是：土建部分、安装部分、原鉴定意见书未计取部分。永信公司对鉴定意见提出异议后，河南众惠工程咨询有限公司也已作出补充鉴定意见，永信公司对补充意见仍有异议，但未提供充分证据证实其主张。因此，一审法院对鉴定意见及补充鉴定意见予以采信，认定的应支付工程款数额并无不当。

关于漯河市永信置业有限公司上诉称，在工程施工款经双方确认的基础之上，依据合同约定，应当扣除5％。本院认为，让利属于对工程价款进行了实质性变更，变相的降低工程价款，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二款的规定，因此，该让利条款属于无效条款。本院对永信公司该上诉理由不予支持。

关于保证金100万元是否应予支持的问题。原审已经查明，该保证金虽然是河南星海建设有限公司交纳，但永信公司、中达公司与河南星海建设有限公司签订的《建设工程项目总承包施工转让协议》明确约定：河南星海建设有限公司将与永信公司签订合同的全部权利和义务及责任转让给中达公司，河南星海建设有限公司已经退出涉案工程合同的履行，且保证金退还的条件已经成就，因此，一审判决中达公司将100万元保证金退还给永信公司并无不当。

综上，永信公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51000元，由上诉人漯河市永信置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曹**刚

审判员　　吕茹辛

审判员　　林晓光

二〇二一年十一月二十二日

书记员　　杨琼娜