浙江**建筑工程有限公司、***追偿权纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终5382号 上诉人（原审原告）：浙江**建筑工程有限公司，住所地浙江省泰顺县彭月产业基地月湖区1号，统一社会信用代码91330329704316222B。 法定代表人：甘建新。 委托诉讼代理人：***，上海浩信（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，上海浩信（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年1月7日出生，汉族，住浙江省洞头区。 委托诉讼代理人：****，浙江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江***律师事务所律师。 上诉人浙江**建筑工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人***追偿权纠纷一案，不服浙江省洞头区人民法院（2022）浙0305民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持**建筑公司的一审诉讼请求。二、案件一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决事实认定错误。理由如下：一、**建筑公司提交新证据足以证明**造成**建筑公司被执行的责任应由***承担。**建筑公司在一审庭审后向洞头区人民法院调取了（2017）浙0305民初1034号案件民事裁定书及该案证据《保证书》《***》，其中《***》明确记载**造成的责任由***负责。由此一审判决认定**与温州市**铝窗有限公司天津分公司（下称**天津分公司）无关是错误的。二、即便没有二审新证据，依照**建筑公司在一审中的举证也足以证明**与**天津分公司存在关系。1．（2015）**一终字第21号民事判决书认定案涉项目系**天津分公司承包施工的事实，生效判决认定的事实可以直接作为认定案件事实的依据。2．***提供的报案材料能证明**是分公司的员工。首先，该报案材料并非**建筑公司要求写的，从微信聊天记录可见是***委***写好后交给**建筑公司**的，并非其陈述的是按照**建筑公司意见书写。其次，该报案材料明确载明**系**天津分公司员工。**与盐城二建达成协议，再挂靠**天津分公司经营。 ***答辩称：一、***在（2017）浙0305民初1034号案件中愿意对**造成的后果先行负责，不能推定***与**有关系。***在2016年5月1日的《***》上签字纯属被逼无奈。该《***》均是由**铝窗公司方的**书写，***本不同意在落款处签字，但**铝窗公司威胁***如果不签字就取消其**天津分公司负责人身份。当时**天津分公司仍有工程在承包，如果***被取消负责人身份，将无法回款。***为了继续承包工程，迫不得已才在《***》上签字。从《***》的内容来看，***仅是承诺对当时的1868000元负责，而非承诺对**造成的其他损失也承担责任。鉴于**不是**天津分公司员工，**天津分公司或***从未授权**对外开展经营活动，故一审判决关于**与**天津分公司不存在关系的认定是正确的。二、（2015）**一终字第21号民事判决认定的事实不能直接作为本案判决依据。2015年时辽宁法院对**伪造公章的违法行为不知情。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条：当事人无需对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实举证，但有相反证据足以推翻的除外。因此，在**伪造公章事实于2021年被***，此前法院因受**欺骗蒙蔽所做出的事实认定也不再当然作为本案认定事实的依据。三、《报案材料》不能证明**是分公司员工。报案人是**建筑公司，只有**建筑公司能对《报案材料》内容做决策。况且《报案材料》在内容上逻辑不通，《报案材料》第3*****系天津分公司员工，第5段又提到“**与**建筑公司签订技术合作合同，约定该项目由其挂靠天津分公司承览……”。若**确系**天津分公司员工，又何需挂靠项目？四、**建筑公司在***起诉的（2020）辽0681民初4224号案件中一、二审均败诉，系因其自身过错，而非***原因导致。根据（2021）辽06民终2826号民事判决可知，辽宁地区法院在知道**存在私刻**天津分公司公章的行为后，仍然作出对**建筑公司不利的判决，是因为**曾作为**建筑公司的代理人参与多起诉讼案件。而**建筑公司始终未能就**为什么能作为其代理人作出合理解释。**作为**建筑公司的代理人至少参与了（2014）兴民一初字第368号、（2015）**一终字第21号、（2014）兴民一初字第369号等三起案件。**建筑公司不申请对**在上述案件中的委托手续真伪做鉴定，又不能对**代理行为做合理解释，却在案件败诉后向***追偿，缺乏事实与法律依据。 **建筑公司向一审法院起诉请求：1．判令***偿还**建筑公司垫付款213098.33元及利息损失（自垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2．案件诉讼费由***承担。 一审法院认定事实：2004年7月15日，甲方温州**铝窗有限公司（以下简称**铝窗公司）与乙方***签订《关于**铝窗在天津市设立分公司承包合同书》（以下简称《分公司承包合同》）并约定：一、合同内容：1．业务区域：乙方向甲方承包在天津市对外开展建筑幕墙工程相关的业务，乙方全权履行并承担其全部的经济责任和法律责任……9．乙方印章由甲方统一备案及雕刻，乙方不能私刻乙方印章及甲方的任何印章，一经发现乙方有私刻乙方印章及甲方印章的行为，处以每枚印章壹拾万元人民币作为违约金支付给甲方。若已产生严重后果的，乙方必须承担由此产生的一切经济和法律责任……13．承包形式：乙方承包期为5年，乙方向甲方上缴管理费的标准为工程造价的1％，合同签订时必须预缴甲方0.5万元的管理费，乙方每月以进账的工程款的1％比例上缴甲方，工程款达到70％时，缴完甲方该项工程的全部管理费……14．乙方在承包期内实行独立经营、自负盈亏，并承担全部的经济责任和法律责任。乙方如不履行本合同条款和经营管理不善，税务混乱、管理费不缴甲方或质量严重问题等，甲方有权撤销分公司经理职务，分公司的营业执照等证件从通知下达之日起在一个周之内无条件交给甲方，不计任何费用……二、其他约定：5．甲方委派授权掌管乙方分公司印章和财务专用章，设置专用保险箱与乙方实行双层管理。并将每次印章使用情况登记备案，该委派人员的工资及费用由乙方负责。预付半年委派人员的工资，如产生印章或经济问题由乙方负责。乙方每季必须向甲方上报财务报表，每年必须向总公司上报实际业绩及工作总结报告，并到总部指定地方开一次会议。 2010年8月27日，**以**天津分公司代理人的身份与沈阳市宝彤玻璃加工厂（以下简称宝彤厂）签订《玻璃加工购销合同》，约定**天津分公司在宝彤厂采购玻璃共计420000元，宝彤厂于9月13日前将所需玻璃全部送达丹东仪器仪表工地，合同签订后，**天津分公司支付宝彤厂30％预付款。**在该合同上签字并加盖**天津分公司的印章。2011年12月30日，***与宝彤厂签订《债权转让协议》，约定宝彤厂将其与**天津分公司签订《玻璃加工购销合同》对**天津分公司享有的190000元债权转让给***。2012年1月19日，**向***出具欠条一份，确认**天津分公司**欠***玻璃款（丹东仪表园工程）190000元，欠条欠据人处加盖了**天津分公司项目专用章。2012年，***就该190000元以“温州**铝窗有限公司天津分公司”为被告向丹东市振兴区人民法院起诉，该院于2013年2月16日作出（2012）兴民三初字第363号民事判决书，判决“温州**铝窗有限公司天津分公司”于判决生效之日起5日内支付***190000元。判决生效后，***在申请强制执行期间向该院申请追加**铝窗公司为被执行人。该院因“温州**铝窗有限公司天津分公司”与实际名称不符，于2018年6月29日作出（2018）辽603执异7号之一执行裁定书，裁定驳回***的申请。后，***以（2012）兴民三初字第363号民事判决认定主体有误为由申请再审，丹东市中级人民法院于2020年3月9日作出（2020）辽06民申3号民事裁定书，指定丹东市振兴区人民法院再审。在丹东市振兴区人民法院立案审理期间，***提出撤诉申请，该院于2020年6月10日作出（2020）辽603民初1289号民事裁定书，裁定准许***撤回起诉，并撤销（2012）兴民三初字第363号民事判决书。2020年8月10日，***就该190000元货款以**建筑公司为被告向辽宁省东港市人民法院起诉，该案审理过程中，**建筑公司就《玻璃加工购销合同》中的“**天津分公司”的印章是否为其唯一使用的备案公章进行鉴定。2021年7月30日，辽宁大学司法鉴定中心出具辽大司鉴【2021】**字第211号《鉴定意见书》，认定检材《玻璃加工购销合同》左下方甲方栏内**处的**铝窗天津分公司印文与样本1-样本5【企业现状情况申报，企业分支机构、其他经营单位年检报告书（2007-2010）】上的**铝窗天津分公司印文分别不是同一印章盖印。2021年8月30日，该院作出（2020）辽0681民初4224号民事判决书，判决**建筑公司于判决生效之日起十日内支付***货款190000元及相应利息。 另，**天津分公司于2004年4月28日成立，于2018年3月27日注销。**铝窗公司于2017年2月23日更名为**建筑公司。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。**铝窗公司与***签订的《分公司承包合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。**铝窗公司于2017年更名为**建筑公司，现**建筑公司作为原告，主体适格，予以确认。辽大司鉴【2021】**字第211号《鉴定意见书》已认定《玻璃加工购销合同》左下方甲方栏内**处的**天津分公司印文与样本1-样本5【企业现状情况申报，企业分支机构、其他经营单位年检报告书（2007-2010）】上的**铝窗天津分公司印文分别不是同一印章盖印。虽然（2020）辽0681民初4224号民事判决书确认**建筑公司承担还款责任，但作为还款依据的《玻璃加工购销合同》中的**天津分公司公章已被鉴定与该分公司的备案公章不一致。承包合同约定**铝窗公司委派授权掌管***分公司印章和财务专用章，设置专用保险箱与***实行双层管理，并将每次印章使用情况登记备案，由此可见**天津分公司的公章系由**建筑公司与***双层管理，现**建筑公司并未提供充分证据证实**系**天津分公司的员工或与该公司存在其他关系，亦未提供证据证实该公章系**天津分公司所加盖，故该《玻璃加工购销合同》不应直接约束**天津分公司。承包合同虽约定***在承包期内实行独立经营、自负盈亏，并承担全部的经济责任和法律责任，但**建筑公司主张追偿权的请求权基础应为该行为系**天津分公司或***在天津市对外开展建筑幕墙工程相关的业务中产生的相关法律和经济责任，现**建筑公司并未提供充分证据证实《玻璃加工购销合同》系**天津分公司亦或是***在开展业务过程中签订的，加之判决**天津分公司支付***190000元的（2012）兴民三初字第363号民事判决书已被（2020）辽0603民初1289号民事裁定书撤销，故**建筑主张因此合同产生的法律后果由***负责，于法无据，不予支持。遂判决：驳回**建筑公司的诉讼请求。案件受理费4496元，减半收取2248元，保全费1585.5元，合计3833.5元，由**建筑公司负担。 二审期间，**建筑公司提交以下证据材料：证据一，（2017）浙0305民初1034号民事裁定书、《担保书》《***》，拟证明**造成的责任应由***负责。证据二，（2021）辽06民终2826号判决书，拟证明生效判决认定案涉的丹东仪器民仪表工地系**天津分公司承包经营的事实。该案判决时是基于印章鉴定结论已出的前提下，仍然做出了相应的判决，认为承包主体是**天津分公司，而非**。***质证认为：该两份证据均非二审新证据。证据一，与本案无关。承包合同明确约定，***只对经营分公司过程中产生的后果承担责任。**私刻公章与***以及**天津分公司的经营行为无关。***在2016年5月1日也只是对当时的163万元承担责任，且**建筑公司确认该163万元***已履行完毕，该金额与本案诉争款项没有任何关系。在国际大酒店签署的该《***》并没有如**建筑公司所称对其他款项***仍承诺承担责任。证据二，实际就是**建筑公司起诉所依据的二审判决。**建筑公司在解释该判决内容时存在避重就轻之嫌，该判决明确认定案涉**天津分公司的公章是虚假的，与真实的公章不一致。但辽宁地区法院在公章鉴定结果出来后仍维持原判，是因为**建筑公司对于**曾作为**建筑公司的代理人参加案涉工程所涉诉讼的事实未作出合理解释。由此**公司提出的购销合同系虚假合同的主张才没有得到辽宁法院的支持。鉴于**天津分公司并没有实际承包过案涉工地的项目购销合同，也没有天津分公司真实公章的**确认，因此不应由天津分公司对该合同承担责任。本院认为，对上述证据的真实性双方无争议，本院予以确认。 二审期间，***未提交新的证据材料。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、2012年8月25日，***向**铝窗公司出具《担保书》，记载：在天津市设立**天津分公司，负责人为***。按照**天津分公司承包合同条款，本人***愿意以个人名下所有的财产为**天津分公司担保并同意为此分公司在经营中一切经济和法律责任进行担保。若因管理不善导致工程出现质量、安全、漏税、管理费拖欠等问题，本人愿意承担一切经济责任及法律责任。上述担保责任至所有责任清偿完毕时止，若分公司承包合同无效则本担保书仍然有效。二、2016年5月1，***向**铝窗公司出具手写材料，记载：我***是**天津分公司负责人。因天津人**违法操作，造成**铝窗公司于2016年4月28日被辽宁丹东市振兴区人民法院强制执行划走149800元整。另被冻结85000元整，这两款扣除2015年已收***480000元整，剩余1868000元整，应由我负责，我要在2016年5月底将该两笔款还给**铝窗公司。如今后有收到法院退款，相应扣除。本案二审中，双方确认该材料所涉款项，***已履行完毕。三、辽宁省丹东市中级人民法院于2022年1月24日作出（2021）辽06民终2826号民事判决，驳回**建筑公司上诉，维持辽宁省东港市人民法院作出的（2020）辽0681民初4224号民事判决。该判决书的事实认定中记载：2010年8月27日，案外人**以**天津分公司代理人的身份与宝彤厂身体健康要《玻璃加工购销合同》一份，……宝彤厂于9月13日以前将**天津分公司所需玻璃全部送到工地，到货地点为丹东仪器仪表工地。…… 本院认为，根据当事人的陈述及生效判决，可以认定**以**天津分公司代理人的身份向**彤厂采购玻璃，所购玻璃运至丹东仪器仪表工地。结合案涉《分公司承包合同》《担保书》，以及***于2016年5月1日出具的书面材料所载内容，**建筑公司主张**天津分公司在经营过程中所造成的一切责任由***承担，要求***偿付该公司代**天津分公司被法院强制执行的213098.33元，并要求自垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，本院予以支持。综上，**建筑公司的上诉请求成立，一审法院认定事实基本清楚，但对**建筑公司行使追偿权不矛支持的处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 撤销浙江省洞头区人民法院（2022）浙0305民初654号民事判决； ***于本判决生效之日起十日内偿付浙江**建筑工程有限公司213098.33元及利息损失（自垫付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件一审受理费4496元，减半收取2248元，保全费1585.5元，案件二审受理费4496元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审判长高兴兵 审判员*** 审判员** 二O二二年十月二十八日 代书记员***