***、***等合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂13民终352号 上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月11日出生，汉族，住湖北省广水市。 委托诉讼代理人：***，湖北鄂北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月21日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄北农场第一居民区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年12月27日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖北真武律师事务所律师。 原审第三人：随州广源建筑工程有限公司，住所地：湖北省随县均川镇大桥街。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***因与被上诉人***、***、原审第三人随州广源建筑工程有限公司（以下简称广源公司）合同纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2021）鄂1321民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、请求撤销湖北省随县人民法院（2021）鄂1321民初2239号民事判决，改判被上诉人和第三人向上诉人支付工程款132.9万元，或发回重审；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决确定案由错误。上诉人所诉系建筑工程结算纠纷，案涉工程是二被上诉人以广源公司名义中标，2017年4月，由被上诉人组织前期施工，同年8月上诉人与被上诉达成口头协议，上诉人作为实际施工人接手案涉工程，并于同年9月向***支付100万元作为前期施工工程款。2017年11月3日，被上诉人***委托***作为甲方与上诉人签订了《合作协议》。一审已经认定案涉工程于2020年10月份完工，上诉人请求支付工程款，应当属于工程结算纠纷，而不是合同纠纷。二、一审认定事实错误。1、截至2020年1月10日广源公司收到发包方支付的工程款13387410元，向二被上诉人支付3982007元，上诉人还支付100万元，加上保证金75万元，实际二被上诉人已收到5732007元，一审认定二被上诉人应收回的投资本金未超过540万元错误。2、上诉人起诉是对2018年3月之前已经审核完成的工程量522万元进行结算，依据合作协议约定，二被上诉人前期完成150万元，扣减后剩余工程款为370万元，按比例招投标费用为20%即74万元，税金10%即37万元，管理费3%即11.1万元，被上诉人垫付款15万元，上诉人应得工程款为232.9万元。一审上诉人已经提供相应证据，各方当时也对第一期工程量也予认可，请求二审法院予以核实。3、一审对剩余的工程款9405403元没有任何交代和认定，请求二审依法查明。三、一审认定二被上诉人前期投资540万元错误。上诉人作为实际施工人，对2018年3月经审核的工程量522万元享有所有权，一审认定被上诉人未收回投资资本金540万元，驳回上诉人诉请错误，请求二审法院对540万元予以核实。 ***、***辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 广源公司述称，请求维持一审判决。 ***向一审法院起诉请求：1、判令***、***向***支付其已领取的工程款278.7万元，其余工程款另行结算；2、诉讼费由***、***承担。 一审法院认定事实：2017年2月17日，随县国土资源局作为发包方（甲方）与第三人广源公司作为承包方（乙方）签订《随县万和镇2015年度低丘岗地改造项目工程施工合同》将万和镇2015年度低丘岗地改造项目标段范围内全部工程以总承包方式一次性承包给广源公司，并约定不得转包，双方另约定合同价款为14874900元，履约保证金740000元。***作为前期工程投资人和实际施工人向该工程投资，并组织前期施工所需的机械设备及人工等材料进行了前期施工。2017年8月份，***与***达成口头意向协议，拟作为实际施工人接手***上述实际施工的工程，并于2017年9月1日向***支付1000000元作为其前期施工工程款。2017年11月3日，***委派***作为甲方与***作为乙方就万和二标施工及投资事项签订《合作协议》，其中约定：（一）项目概况：1、万和二标中标单位为广源公司，工程中标总价为1487万元，施工地点、施工内容与工期及付款方式均以随县国土局同广源公司签订的合同为准；2、该项目甲乙双方以大包方式与中标公司合作，具体事宜以乙方为主操作，资金的保障方式以甲方与广源公司签订的内部协议为保证，其他事项甲乙双方协商解决；（二）投资比例及收益：1、此项目前期共计投资约为540万元，其中含投标费用300万元，保证金75万元（按合同工程完工后退还），公司管理费用为合同总价的3%计45万元，已付15万元，现场及其他150万元此款全部为甲方投入，后期投资由乙方负责；2、本金收益方式：此项目预计分四次回款，其中前三次共计回收中标价的95%，甲乙双方约定甲方在工程回款95%之前收回全部本金及利息；投资利益回收方式：甲乙双方约定甲方按该项目总投资总额400万元2%月利息计算；甲方在收回全部本金及利息后，之前甲方与中标单位（广源公司）签订的内部协议改乙方任命人员；甲方负责前期委派一名财务人员同中标公司签订工程承包内部协议，同时协调以后项目施工过程中的款项回收及支付，甲方不承担乙方在施工期间发生的任何质量、安全、税费及债权债务等其他事故；乙方负责该项目的现场，业主及公司间的协调，项目的实施、管理、结算及相关的所有事宜。合同签订后，***组织人员开始施工。2018年2月，广源公司以已完成总工程量30%为由向发包方申请支付首笔工程款，发包人经审核支付工程款2231235元，即工程总款14874900元的15%，该工程款2231235元到达第三人广源公司账户后，第三人广源公司安排对外进行了支付，其中于2018年2月11日向***支付1171827元工程款。2018年3月，***因个人原因离开工地，由其安排现场管理人员继续组织施工直至工程完工，***、***也在此后重新参与了工程。涉案工程于2020年10月完工，目前尚未经过竣工验收。截至2020年1月10日，第三人广源公司共计收到发包方支付的工程款13387410元，即工程总款14874900元的90%，除在2018年2月11日向***支付1171827元外，另于2018年8月31日，向***支付工程款146500元，2018年9月3日，向***支付工程款510000元，2018年10月29日，向***支付工程款402981元，2018年10月31日，向***支付工程款715699元，2018年12月24日，向***支付工程款35000元，2019年9月11日，向***支付工程款500000元，2019年9月17日，向***支付工程款50000元，2019年9月19日，向***支付工程款450000元。上述工程款向***共计支付3347526元，向***共计支付634481元，向该二人共计支付3982007元。 一审法院认为，***委派***与***签订的《合作协议》本质上是***作为项目实际施工人将涉案项目转包给***实际施工，该协议并未解除，双方约定***、***在工程回款95%之前收回前期投资全部本金540万元及利息，截至2019年9月19日，广源公司共计向***支付3347526元，向***支付634481元，共计向该二人支付3982007元，并未超出***、***应收回的前期投资本金540万元范围，符合双方合同约定，故***要求***、***方向其返还已领取工程款278.7万元，法院对此不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取12058元，由***负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，***支付给***的100万元，已由***代***支付给案外人。 还查明，一审中第三人广源公司提交了随县万和镇2015年低丘岗地改造项目工程款收付情况说明，一审法院认定广源公司共计收到发包方支付的工程款13387410元，即总工程款的90%，其中支付***、***共计3982007元。依据该情况说明载明的具体内容，下余工程款9405403元由广源公司收到发包方的款项后直接支付了案涉工程项目的材料款、税金、个人工资等。 本院认为，关于本案案由问题，从一审法院查明的事实看，本案主要是双方对随县万和镇2015年年度低丘岗地改造项目工程中部分工程施工时间、工程量产生的纠纷，根据《民事案件案由规定》，此类纠纷属于合同纠纷范畴，该规定中并没有具体的工程结算纠纷案由，一审法院将其定性为合同纠纷并无不当。 案涉《合作协议》系***与被上诉人协商一致的结果，合法有效，对各方当事人均有约束力。在一、二审庭审中，***也陈述在其施工前双方在合作协议中就前期投资作出了明确约定，故一审法院依据该协议载明的内容认定案件事实合法合理。但在该协议实际履行过程中，因客观原因，***未能参与案涉工程项目的全部施工，由***、***完成了后期项目施工，一审法院依据该协议认定被上诉人收回的投资未超过540万元，驳回***诉请的理由不妥，本院予以纠正。对于一审法院认定的工程款，一审中广源公司将收支情况说明作为证据提交，一审法院已组织双方质证，其中除支付给***、***的款项外，下余款项均由广源公司直接支付了材料款、税费、工资等。 关于双方争议的施工工程量问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，截至2018年2月，案涉万和二标段的第一期工程已经完工30%，在此期间该工程前期施工由被上诉人***完成，后期***作为实际施工人参与该工程施工，通常情况下在施工过程中以签证等书面文件或者其他能够证明实际工程量发生的证据作为确认工程量依据，自***提起诉讼至本案二审期间，其无法提供工程量签证等证据证明其实际施工工程量，虽在一审中其提供部分记录，但该记录既没有标注具体项目工程，也没有具体的施工日期及相关人员签字确认，该证据无法确认是否属于案涉工程项目。至于***主张522万元的工程款扣除部分费用后为其实际应得款项，其并未提供扣除部分费用的依据。综上，***应当承担举证不能的法律后果。鉴于本案实际情况，***未能证明其施工的具体工程量、施工中垫付费用等基本事实，也与***未办理最后结算，如其将来有证据证实上述事实，其可另行主张权利。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16761元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　亘 审 判 员　　张　欢 审 判 员　　*** 二〇二二年六月二十九日 法官助理　　刘　欢 书 记 员　　***