某某与北京蓝清技术有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

(2019)京03民终12491号

上诉人(原审被告)：***，男，1971年8月14日出生，汉族，北京市顺义区村民，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人：邱文名（***之妻），1971年9月3日出生，北京市顺义区村民，住北京市顺义区。

委托诉讼代理人:张煜萌,北京达略律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：北京蓝清技术有限公司，住所地北京市顺义区天竺镇天柱路东侧（福润通仓储有限公司）。

法定代表人：栗存茂，总经理。

委托诉讼代理人：孙海燕，女，北京蓝清技术有限公司出纳。

上诉人***因与被上诉人北京蓝清技术有限公司（以下简称蓝清技术公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1．依法改判蓝清技术公司支付违法解除劳动合同经济补偿金78 000元；2．诉讼费由蓝清技术公司承担。事实和理由：***2012年4月10日入职蓝清技术公司，双方签订劳动合同与2018年4月10日终止，蓝清技术公司确实通知***续签劳动合同，但***发现新的劳动合同与旧版劳动合同不一致，关于工资支付标准进行了重大修改，将按月工资发放改成按天发放，上一天班给一天钱，基于上述原因，***在2018年3月30日提出要求蓝清技术公司按照原合同的同等条件签署，但没有提出不续订劳动合同，蓝清技术公司没有给出准确的答复，但仍继续安排***继续提供劳动，并支付相应的工资和缴纳保险。2018年6月25日，***为领取顺义区政府发放的交通补贴，蓝清技术公司为其开具了《岗位证明》，2018年7月***却收到蓝清技术公司邮寄的终止劳动合同通知书，无故终止了劳动合同。综合上述情况，依据《劳动合同法》第八十二条的规定，蓝清技术公司已经违反了法律规定。同时依据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条、《劳动合同法》第四十四条、第四十八条、第八十七条的规定，蓝清技术公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。同时，***并未多次口头请假或未请假不出勤，***按照公司要求上班工作，没有违反公司规章制度，因此一审法院认定事实错误，适用法律有误，请求二审法院依法予以改判。

蓝清技术公司辩称，同意一审判决，蓝清技术公司并非无故解除劳动合同，在终止前一个月已经通过微信、短信、电话形式通知过***，蓝清技术公司认为属于正常解除。

蓝清技术公司向一审法院起诉请求：1．蓝清技术公司无需支付***2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费28965．51元；2．蓝清技术公司无需向***支付2012年4月10日至2018年7月4日违法解除劳动关系赔偿金78000元；3．诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：***于2012年4月10日入职蓝清技术公司，2018年3月7日，***同意在期限自2015年4月11日至2018年4月10日的劳动合同期满后，与蓝清技术公司续签劳动合同。此后，蓝清技术公司分别于2018年3月30日、4月3日、5月21日通知***续订劳动合同，但双方并未续签。2018年7月4日，蓝清技术公司向***邮寄终止劳动合同通知书，***于2018年7月5日签收，终止劳动合同通知书载明“2015年4月11日***与蓝清技术公司签订的劳动合同于2018年4月10日期满，经蓝清技术公司研究决定，期满后不再与***续签劳动合同，终止劳动合同时间为2018年4月10日。”

蓝清技术公司主张***提供实际劳动至2018年1月28日，之后因***长期旷工、因个人原因拒绝与公司签订劳动合同，所以向***邮寄了终止劳动关系通知书，公司不属于违法解除劳动关系；公司有电子考勤及手工考勤两种考勤方式，电子考勤是协助手工考勤，最后以手工考勤为准，电子打卡是在手机的移动打卡软件打卡，只能证明***在哪个省市，并不是代表每天都在上班，***有时是在宿舍打卡，并没有上班。为证明其主张，蓝清技术公司提交了考勤签到记录、结算明细、项目地址与宿舍地址和电子考勤打卡的地图及微信聊天记录、2018年1月至5月考勤签到记录、通知***续签劳动合同的微信聊天记录、录音、与结算明细相对应的发票、比亚迪汽车有限公司西安一厂塑料件西安工厂喷涂车间技术服务合同、2016年清洗技术服务合同（三）。其中，宁夏和宁化学有限公司结算明细中显示的内容包括结算单月结金额、结算单结款月份、项目结算单工作日期、结算工作天数、法定工作天数、备注等内容，与该明细附随的清洗项目结算单上均显示有***的签名字样；通知***续签劳动合同的微信聊天记录显示存在多次公司通知***上班，***并未到岗的情形。***认可劳动合同到期通知书处的领取人、本人签字处均系其本人签字，但是时间并非其本人签署，且其已经同意续签劳动合同；对结算明细不认可，主张在项目结算单上签字并不代表其不工作，结算单与其考勤关系不大；对于项目地址与宿舍地址和电子考勤打卡的地图及微信聊天记录的证明目的不认可，主张有的时候在宿舍打完卡就直接去工厂，不代表没上班，而且两个地方距离很近，定位有时也不准确；对于2018年1月至5月考勤签到记录真实性不认可，因打卡软件由蓝清技术公司掌控；通知***续签劳动合同的微信聊天记录真实性认可，但主张其不续签劳动合同系因蓝清技术公司的要求特别苛刻，2018年4月3日至2018年7月5日期间蓝清技术公司并未再提继续签劳动合同，微信群里通知其上班的其正常上班，没通知上班的属于待岗，蓝清技术公司在2018年4、5月份还安排其去河北出差；录音是蓝清技术公司在违法解除***的劳动关系之后录取的，应当无效。

***主张劳动合同到期后，其仍存在较长的工作时间，蓝清技术公司也一直为其缴纳社会保险，其存在周六日及法定节假日加班，蓝清技术公司于2018年7月向其邮寄终止劳动合同通知书系违法解除劳动关系。为此，***提交个人社会保险权益记录、签到记录、终止劳动合同通知书、银行流水、移动外勤签到证明、晋职通知书、岗位证明等证据。蓝清技术公司主张移动外勤打卡不能代表工作，只是确定***的位置；因***一直未续签劳动合同也未解除劳动关系，所以一直为其缴纳社会保险；因为长期找不到***，所以才会邮寄终止劳动合同通知。

就本案纠纷，***于2018年8月6日向顺义仲裁委提起仲裁，申请蓝清技术公司支付：1．确认***与蓝清技术公司自2012年4月10日至2018年7月4日期间存在劳动关系；2．蓝清技术公司支付2018年1月1日至2018年1月31日工资差额4611．54元；3．蓝清技术公司支付2018年2月1日至2018年2月28日工资差额3780．59元；4．蓝清技术公司支付2018年3月1日至2018年3月31日工资差额3680元；5．蓝清技术公司支付2018年5月11日至2018年7月4日未签订劳动合同二倍工资差额16758．54元；6．蓝清技术公司支付2016年7月4日至2018年7月4日法定节假日加班费5517．24元；7．蓝清技术公司支付2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费28965．51元；8．蓝清技术公司支付2016年7月4日至2018年7月4日未休年休假工资5517．24元；9．蓝清技术公司支付2012年4月10日至2018年7月4日违法解除劳动关系赔偿金78000元。2019年1月10日，该委作出京顺劳人仲字［2018］第4413-1号、4413-2号裁决，其中京顺劳人仲字［2018］第4413-1号裁决：1．蓝清技术公司支付***2018年1月1日至2018年1月31日工资差额4611．54元；2．蓝清技术公司支付***2018年2月1日至2018年2月28日工资差额3780．59元；3．蓝清技术公司支付***2018年3月1日至2018年3月31日工资差额3680元；4．蓝清技术公司支付***2016年7月4日至2018年5月25日法定节假日加班费5517．24元；5．蓝清技术公司支付***2016年7月4日至2018年7月4日未休年假工资4576．4元。京顺劳人仲字［2018］第4413-2号裁决：1．蓝清技术公司自2012年4月10日至2018年7月4日与***存在劳动关系；2．蓝清技术公司支付***2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费28965．51元；3．蓝清技术公司支付***2012年4月10日至2018年7月4日违法解除劳动关系赔偿金78000元；4．驳回***其他仲裁请求。蓝清技术公司不服京顺劳人仲字［2018］第4413-1号裁决，于2019年2月15日向北京市第三中级人民法院申请撤销，后于2019年3月4日撤回申请。蓝清技术公司不服京顺劳人仲字［2018］第4413-2裁决，持诉称理由诉至一审法院。

一审法院认为，京顺劳人仲字［2018］第4413-2号裁决第一项裁决双方自2012年4月10日至2018年7月4日存在劳动关系，蓝清技术公司与***均未提出异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点在于：一、蓝清技术公司是否应当支付***2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费；二、蓝清技术公司是否应当支付***违法解除劳动关系赔偿金。一、蓝清技术公司是否应当支付***2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，***提交的2017年1月1日至2018年5月31日的外勤签到证明出勤情况与蓝清技术公司提交的外勤签到证明中***的出勤情况一致，一审法院予以确认。双方的分歧主要在于2016年7月4日至2016年12月31日的出勤情况。鉴于***有在宿舍刷考勤的情况，且由案外的第三方出具的结算单上显示有具体工作日期且经***本人签字，因此一审法院认为结算单所反映的***的出勤情况更加客观真实，一审法院将按照结算单来计算***上述期间的出勤情况。因为***在2016年7月4日至解除劳动合同时，存在大量休息时间，但是蓝清技术公司按照正常标准向其发放工资，因此应当视为对周六日的倒休，本着公平合理的原则，一审法院将按年来统计***是否存在加班情况。经核算，2016年7月4日至2016年12月31日期间共有130个工作日，***实际出勤81天，因此，不存在周六日加班；2017年1月1日至2017年12月31日期间共有260个工作日，***实际出勤224天，亦不应视为存在周六日加班；2018年1月1日至2018年5月31日共有109个工作日，***实际出勤46天，不应视为存在周六日加班。另外，因***并未提交证据证明2018年6月1日至2018年7月4日期间存在加班，对该期间的加班费，一审法院不予支持。一审法院认为蓝清技术公司无需支付***周六日加班费。二、蓝清技术公司是否应当支付***违法解除劳动关系赔偿金。首先，从蓝清技术公司提交的微信聊天记录及双方的当庭陈述来看，蓝清技术公司多次与***协商续签劳动合同，但双方最终并未达成一致意见；蓝清技术公司多次通知***上班，但是***存在多次口头请假或者未请假便不出勤的情况，最终导致蓝清技术公司作出不再续签的决定。因此，***对于蓝清技术公司最终不与其续签劳动合同，终止劳动关系具有一定过错，结合双方的过错程度及公平公正原则，一审法院认为蓝清技术公司应当向***支付解除劳动关系经济补偿金，而非违法解除劳动关系赔偿金，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、蓝清技术公司自2012年4月10日至2018年7月4日与***存在劳动关系；二、蓝清技术公司于判决生效之日起7日内支付***解除劳动关系经济补偿金39 000元；三、蓝清技术公司无需支付***2016年7月4日至2018年7月4日周六日加班费28 965．51元；四、驳回蓝清技术公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综合双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：蓝清技术公司是否系违法解除。

本案中，蓝清技术公司提交的微信聊天记录及双方的当庭陈述来看，蓝清技术公司主张多次与***协商续签劳动合同，但双方最终并未达成一致意见。***称蓝清技术公司提出续签合同版本与原合同不提供，但对此并未提交证据予以证实。同时，根据已有证据来看，蓝清技术公司确曾多次通知***上班，但是***存在多次口头请假或者未请假便不出勤的情况，最终导致蓝清技术公司作出不再续签的决定。现***以按照公司规章制度正常上班且对不续签合同并非存在己方原因等上诉主张，因缺乏事实依据，本院不予采信。一审法院综合本案证据以及各方过错程度，认定蓝清技术公司应当支付***经济补偿金而非违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院依法予以确认。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　邓青菁
审　　判　　员　　　高　贵
审　　判　　员　　　张清波

二〇一九年九月二十六日

法　官　助　理　　　付　哲
法　官　助　理　　　闫韦韦
书　　记　　员　　　张　朋