某某、浙江河海建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省绍兴市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙06民终3310号 上诉人（原审原告）：***，男，1972年7月29日出生，汉族，住新昌县。 委托诉讼代理人：***，浙江元大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江河海建设有限公司，住所地舟山市定海区盐仓街道兴舟大道（西段）189号702，统一社会信用代码91330900148717796P。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：潜勇，浙江国良律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人浙江河海建设有限公司（以下简称河海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、上诉人河海公司的委托诉讼代理人潜勇到庭应询。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1．依法撤销（2021）浙0624民初2221号民事判决书并依法改判为：支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．一审、二审诉讼费由河海公司承担。事实与理由：一审判决认定河海公司无需返还其已收取的5％管理费，事实认定和法律适用均错误。1．根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，故本案双方当事人形成的建设工程施工合同是无效的。本案中，河海公司只是提供了资质，并未派人参与过案涉工程的施工与管理，都是由上诉人自己组织人力物力完成了施工，而且案涉工程的全部税款也是上诉人向税务部门缴纳。可见，河海公司根本没有在案涉工程中投入人力和物力，只是提供了一个资质而已，故其没有事实和法律依据收取管理费，应当将收取的管理费返还给上诉人。2．由于河海公司未派人对工程进行管理、未对上诉人进行指导，导致上诉人在施工过程中因成本控制不到位而产生了严重的亏损，至今尚欠他人部分材料款和人工款未结清，上诉人因该工程背负了债务，而河海公司却通过出卖资质的方式获得了非法利益，故双方之间的利益已经严重失衡，法院应支持上诉人的全部诉请以平衡双方之间的利益。3．最高人民法院对于实际施工人要求转包人返还管理费的主张持支持的态度，如（2014）民抗字第10号、（2016）最高法民申2762号案均作出了支持返还管理费的判决，故法院应充分考虑上述判例所蕴含的裁判精神和思路，并判决支持上诉人要求被上诉人返还管理费的诉请。庭询中补充陈述：4．一审法院认定***自愿承担大部分税款有误，案涉工程的全部税款均由***缴纳。且上诉人根据河海公司的要求，重复提供了两次发票，重复支出了两次税款。另外，河海公司之所以提供资质给上诉人施工，也是因为上诉人向其支付了7000元资质借用费。由此可见，河海公司就案涉工程未投入任何人力物力和财力，但却收获资质借用费、管理费，且无需支出税费，双方利益已严重失衡。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 针对***的上诉，河海公司在庭询中辩称：1．***的上诉意见，已在一审中提出，一审判决也进行了明确回应，河海公司认为一审法院认定的相关事实、引用的相关理据正确。2．针对***上诉提出的双方利益失衡、法律不应保护资质出借人利益等问题，河海公司认为法律也不应保护过河拆桥人的利益。 河海公司同时提起上诉，请求：1．撤销（2021）浙0624民初2221号民事判决书并依法改判驳回***的全部诉请或发回重审；2．本案的一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审判决就上诉人“尚有200000.58元未能举证已向原告支付或是按原告指示进行交付”的认定错误。上诉人于2018年11月13日向***支付的20万元即为前述200000.58元争议款项。***与***于2017年1月12日的结算清单载明，***灌浆分包工程量为400258元，已支付15万元，结欠250258元。2018年11月13日，***、***（受***委托）同上诉人进行协商，确认从上诉人应付***的工程款中支付给***20万元，余款由***与***另行处理。次日，上诉人与***签订了案涉《结算凭证》，扣除***的20万元，余款88万元***向上诉人提供了46人的工资单（已支付完毕）。同日，***出具《***》一份，确认***余款为3万元，并向***出具3万元的欠条一份。以上事实足以认定20万元系受***指示或者说系经其认可支付的。1．倘若***不认可该20万元的支付行为，其结欠***的灌浆款应为25万余元，而不是《***》载明的3万元。《***》载明的3万元系扣除已支付的20万元款项后的结算金额，这一事实无可辩驳，也即***是完全知晓并认可该20万元支付行为的。2．《结算凭证》确认上诉人应付工程款为273万余元，***认可已收到253万余元，唯独否认***的20万元，而根据***在（2021）浙0624民初641号案中的庭审陈述，其不认可该20万元的理由是未经其授权或认可。且不论该20万元是否已经***认可，退一万步讲，***结欠***案涉工程灌浆款25万余元的事实存在，上诉人代付工程款的法律效力也应当可以确认。更何况，如前所述，20万元支付本身就是***认可并授权的行为。3．***提供的工资单为88万元这一事实也可印证上诉人的说法。***提供的工资单是88万元，而不是108万元，二者刚好相差20万元，这不可能是巧合。综上，双方当事人之间的款项已全部结清。请求二审法院依法作出公正判决。 针对河海公司的上诉，***在庭询中辩称：1．***未收到200000.58元工程款，也未指示河海公司将该款支付给他人，故河海公司应当向***支付上述款项。河海公司认为其向***支付的20万元即本案中欠付***的200000.58元，没有事实和法律依据。一审法院已查明案涉工程由河海公司转包给***，故河海公司应将工程款支付给***，未经***同意不得向他人支付。***从未指示河海公司将20万元款项支付给***，河海公司也未举证证明***同意或指示其将上述款项支付给***，故河海公司向***支付20万元的行为与***无关，对***不产生任何法律效力。2．因***、***之间的账目不清，***不可能同意河海公司将20万元支付给***。首先，案涉工程的灌浆工程并非全部由***一人完成施工，至少有三分之一的工程量系由其他施工队完成。河海公司所主张的400258元系灌浆工程的全部工程款，***只享有其中的一部分，其余工程款应支付给其他工程队。其次，***实际施工的工程量远少于审计审定的工程量，即***实际只打了10米的洞，但审计是按20米来审定工程量、结算的。因此，***实际可得的工程量是需要和***进行最终结算的。综上，一审判令河海公司向***支付200000.58元工程款是正确的。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告河海公司向原告支付工程款343783.88元，并支付自起诉之日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2005年被告河海公司经招投标，从新昌县***人民政府处承包了位于新昌县***的新昌下岙水库除险加固工程。后被告将上述所承包工程转包给原告***进行施工。原告于2017年6月完成上述施工，案涉工程审定造价为2875665.88元。2018年11月14日，***经原告授权与被告进行工程尾款结算。双方在《结算凭证》确认该工程已付原告工程款1651100元，尚应付工程款1080782.58元，该协议经***及被告公司人员签名，同日***作为主管身份签发二份工资领发单，授权被告向案涉工程施工相关的各方共46人发放施工人员、民工工资及材料供应商款项等计880782元（438773元＋442009元），原告在起诉中认可被告在签字授权后已发放上述款项，此后***又在同日向被告出具了《***》一份，认可尚欠***等5人与工程相关的款项176260元，欠款与被告无关，被告与原告间无拖欠工程款。2021年2月7日，***以案涉工程的转包者身份起诉被告支付尚欠工程款343783.88元，案经开庭审理，该院以（2021）浙0624民初641号之二民事裁定书认定讼争工程实际转包人为本案原告***，***与讼争工程无法律上的利害关系，故驳回***的起诉。后原告于2021年6月以相同的诉讼请求起诉被告至该院。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告河海公司从新昌县***人民政府处承包工程，再将工程转包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案被告将经招投标所承包的工程，全部转包给原告施工，违反招投标法的规定，及因原告***不具备建筑施工的法定资质，违反法律的强制性规定合同行为无效，本案的转包行为无效。前述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，原告与被告转包关系无效，但该建设工程已经于2017年6月竣工且经审计，因此，合同无效，并不妨碍原告向被告请求支付工程价款的权利。 本案争议点为：1．原告是否有权要求被告支付案涉工程的全部工程审定造价；2．双方签订的《结算凭证》是否有效；3．被告是否依双方约定支付了证据8（即《结算凭证》）中尚应付工程款1080782.58元。本案审理期间，原、被告双方均没有向一审法院提供转包合同，故无法直接确定双方转包约定内容，不足以确定原告有权要求被告支付全部审定造价，根据社会实际，一般情况被告也不会承包工程后再无偿转包他人。虽然双方转包关系无效，但双方就合同的清理条款仍然有效。本案双方无转包合同，但双方在工程竣工审计后就工程款的处理达成结算约定，应作清理条款理解，双方均应各自遵守。原告自愿承担了大部分工程税费（已查明），但并不妨碍其向被告另承担管理费（应扣税率5％），原告在审理中亦陈述该费用实则系管理费，不应反悔，从而不能要求被告返还。被告虽辩称已全部支付约定的工程余款1080782.58元，但原告只认可880782元，尚有200000.58元未能举证已向原告支付或是按原告指示进行交付，应承担举证不能的法律后果。 综上，原告诉请被告支付尚欠工程款（含返还的管理费及工程余款），合理部分该院予以支持，超出部分不予支持。被告无正当理由拒不到庭参加诉讼，可以依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河海公司支付原告***工程款200000.58元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6457元，减半收取计3228.5元，由原告***负担1228.5元，由被告河海公司负担2000元，限于判决生效之日起七日内交纳。 二审中，河海公司向本院提交以下材料，要求作为二审新证据： 1．***与***签订的《项目承包协议书》一份，证明***系案涉工程灌浆班组实际施工人； 2．***、***于2017年1月12日出具的《灌浆分包工程量结算清单》一份，3．***于2018年11月14日出具的欠条一份，共同证明***、***经结算，双方确认截至2017年1月12日的灌浆工程款为400258元，已支付15万元，尚欠250258元，结合河海公司一审时提供的由***出具的***，可证明河海公司向***支付20万元是经过***的代理人***认可的。 ***质证认为，均不属于二审证据；***确与***签过协议，但证据1未显示签订时间，其完整性需提供原件核实，且只能证明***向***承包灌浆工程；证据2是***为了从***处取得灌浆工程的上报资料而出具，但其上所载的工程款总额400258元并非***一人完成，不能全部支付给***，另外，结算清单所列明的施工量远多于***实际完成的施工量，因此最后注明“以上结算最后以实际审计为准”，故证据2只能反映***与***存在债权债务关系，无法反映双方最终的债权债务金额，而河海公司在未经***同意的情况下，也不能将应支付给***的工程款直接付给***，证据2与本案不具有关联性，不能达到河海公司的举证目的；证据3系***作为***的代理人向***出具，最终欠款人应为***，虽然当时***与***间的账目不清，但3万元肯定欠的，所以***作为代理人向***出具了欠条，意思是起码3万元是欠的，但双方的账还需要细算，故证据3与本案不具有关联性，不能达到河海公司的证明目的。 二审中，河海公司向本院提交《证人出庭作证申请书》《证人证言》，申请***出庭作证，形成证据4，***到庭陈述的主要内容为“《证人证言》系其签字出具，内容属实；其曾为下岙水库做灌浆施工，与***系分包关系，做了400258元；案涉工程的灌浆本来不是其做的，***叫了杭州的人做了10余天，但因水利局检查认为不能保证质量，又通过别人叫其去做；《项目承包协议书》是在2015年11月左右与***签的，签订于开工之前，两人没有签过其它合同；2017年1月12日结算清单中的单价是清工价、统一价，400258元所对应的工程量均是其施工完成，没有包括杭州的人做的部分；结算清单中的‘以上结算最后以实际审计为准’系其书写，因***提出如审计结果少于结算金额，要按审计算，其也同意，遂补写了这句话，但据其向审计局、***了解，审计结果远超结算清单价款；其完成后，***向其索要施工资料，其同意移交但要求结账，后其与***在***的办公室进行了结算，三人都在结算单上签了字；25万余元欠款，其一直要求***支付，但***以未审计、最后一笔工程款未拨付为由不付，后其得知工程尾款下来了，但***一直联系不上，遂联系了河海公司并出示了协议、结算清单等材料；2018年11月13日，其与***和另一挖机师傅在河海公司**的办公室谈时，**表示工程款总共只有108万元，但下岙水库欠款有130来万，将近20万元的缺口，故只能先向其支付一部分，当时***提出先付15万元，但其不同意、要求付清欠款，后经**协调，遂同意先付20万元，河海公司当日已转账；***是在第二天出具欠条的，其当时不在场，是河海公司**打电话与其协商，说让一点、再给3万元，其虽不同意，但觉得***以后也是不会再付了的，欠条是**照片发过来的”。 河海公司认为证据4如实反映了当时的过程，即先付***20万元，就余下款项另行出具欠条，三性均认可。***认为河海公司并未在一审中提出证人出庭申请，已超过举证期限，也不属于二审新证据，二审法院不应准许***出庭作证；2018年11月13日，***没有与***及河海公司的人碰面，结账时间是11月14日；河海公司将20万元打给了***，故***是本案利害关系人，如二审维持一审判决，河海公司势必要求***返还，如二审支持河海公司的上诉，则***是受益人，因此***的证言真实性存疑，不足以作为本案定案依据，还需要其他证据证明。 二审中，***未向本院提交新的证据。 本院审查认为，证据1系复印件，又未显示签订时间，证据真实性无法确认，但***对于案涉工程中的灌浆工程由***施工完成的事实无异议，本院对该事实予以确认；***对证据2、证据3的真实性未提出异议，本院对真实性予以确认，证明力将结合证据4及到案证据，在说理部分综合评判。 本院对一审法院查明的基本事实予以确认。另查明，***承接案涉工程后，将其中的灌浆工程分包给***施工。2017年1月12日，***、***及案外人***共同在《灌浆分包工程量结算清单》上签名，载明“合计工程款项40.0258已付150000万（应为‘元’）欠250258元整。注：以上结算最后以实际审计为准”。2018年11月13日，河海公司向***银行账户转账20万元。2018年11月14日，***作为欠款人出具欠条一份，载明其“欠***3万元（叁万元整）下岙水库打洞款”。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、***能否要求河海公司返还143783.3元；二、河海公司是否已履行完向***支付工程款的责任。现分述如下： 关于焦点一。经二审询问，***确认其本案要求河海公司返还的143783.3元对应的是《结算凭证》中的“合同应扣费率5％”“甲方应扣税费143783.3元”，认为该款系管理费，而河海公司未参与过案涉工程的施工与管理、也未承担任何工程税款，河海公司收取该款将造成双方利益严重失衡。本院审查认为，上述《结算凭证》由***（乙方）与河海公司（甲方）签订，***对于***系作为其委托代理人与河海公司结算无异议，亦认可***具有相应代理权限，故***相关代理行为的后果应由***承担。虽然***与河海公司就案涉工程所形成的转包关系无效，但《结算凭证》系双方对案涉工程所产生债权债务的清理，且无证据显示存在法律规定的无效或可撤销情形，故应认定有效，对双方当事人均有约束力。***在收到河海公司支付的工程款后，又要求河海公司返还已扣143783.3元，有违诚信，本院不予支持。 关于焦点二。河海公司上诉主张，其向***支付20万元系受***的指示或认可支付，该款应计入其向***支付的工程款，故双方工程款已全部结清；***则否认曾指示或认可河海公司向***支付，认为河海公司的上述行为与***无关。对此本院认为，***对于案涉新昌县***的新昌下岙水库除险加固工程中的灌浆工程由***施工无异议，且认可《灌浆分包工程结算清单》的真实性。虽然***主张上述结算清单不能作为其与***的结算依据，但未提交结算款涉及他人施工内容的证据，也未提交足以推翻该结算清单的审计报告，故应认定***确于2017年1月12日与***进行过结算，并确认尚欠灌浆工程款250258元。2018年11月14日，***代理人***就案涉工程向***出具了金额为30000元的欠条，但对于欠款从250258元变为30000元的原因，***方无法作出合理说明。结合河海公司于2018年11月13日向***转账支付20万元，以及***2018年11月14日向河海公司出具的《***》中“***灌浆费：叁万元整”“（浙江河海建设有限公司已全部支付承包人***及代理人***新昌下岙水库除险加固工程款）浙江河海建设有限公司无拖欠***及代理人***工程款”等内容，***方系在知晓并认可河海公司向***付款的情况下，出具《***》确认河海公司已全部支付工程款、无欠款之事实存在高度盖然性。故，本院对河海公司关于其已履行完付款义务、与***间的款项已全部结清的主张予以采信，并对一审判决予以部分改判。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；因河海公司在二审中提交了新的证据，在一审认定事实的基础上出现了新的事实，本院据此对一审判决予以纠正。本案系因河海公司二审中提交新证据而改判，且河海公司无正当理由未到庭参加一审诉讼，本院对一审诉讼费用负担不作调整，并确定二审部分诉讼费用也由河海公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初2221号民事判决； 二、驳回***的全部诉讼请求。 一审案件受理费6457元，减半收取计3228.5元，由***负担1228.5元，由浙江河海建设有限公司负担2000元。 二审案件受理费6457元，由***负担2699元，由浙江河海建设有限公司负担3758元。 本判决为终审判决。 审判长    ** 审判员    傅芝兰 审判员    *** 二○二一年十月二十九日 书记员    ***