浙江省台州市中级人民法院（判决书）稿纸

发文字号：（2009）台民二终字第19号	缓急	密级
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拟稿：许战平       2009年2月18日	份数：１3份

浙江省台州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2009）台民二终字第19号

上诉人（原审被告）：浙江鼎鑫钢结构工程有限公司。住所地：浙江省温岭市城南镇姆岭下。

法定代表人：陈明才，该公司执行董事。

委托代理人：章高云，浙江章高云律师事务所律师。

委托代理人：尤民军，男，1968年3月4日出生，汉族，住安徽省蚌埠市怀远县双桥集镇路心村路西组38号，现住温岭市城南镇姆岭下该公司宿舍，系该公司业务经理。

被上诉人（原审原告）：台州市通用广告装饰有限公司。住所地：浙江省台州市椒江区机场北路景元花园松涛苑6幢101室。

法定代表人：王志炎，该公司经理。

委托代理人：张卫娟，浙江利群律师事务所律师。

上诉人浙江鼎鑫钢结构工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）为与被上诉人台州市通用广告装饰有限公司（以下简称通用公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2008）黄民二初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年2月18日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。上诉人鼎鑫公司的委托代理人尤民军、章高云，被上诉人通用公司的委托代理人张卫娟到庭参加诉讼。

原审法院审理查明：被告原名台州市顺风钢结构有限公司，2006年9月19日变更为现名称。2006年1月15日，被告（甲方）以原名称与原告（乙方）签订一份广告承揽合同，约定由乙方为甲方在位于甬台温高速公路（院桥段）的两面高架柱广告牌上发布广告，广告发布期限为2006年1月15日至2009年1月15日；广告费分期支付，具体支付金额及期限为第一年50000元分两次支付，其中发布完毕后在2006年1月20日支付30000元、2006年3月1日支付20000元，第二年40000元在2007年1月20日支付，第三年40000元（约定按35000元计算）在2008年1月20日付清；逾期付款的，每逾期壹天，按所欠款项的千分之一偿付违约金；如超出付款期限十五日后未付款，承揽方有权自行处置广告；发生合同纠纷向媒体所在地人民法院起诉等条款。合同成立后，原告按约为被告发布了广告，被告也按约支付了第一年的广告款50000元，但第二年的广告款被告未在约定的时间内支付，原告于2008年3月份将该广告拆除。

通用公司于2008年8月18日以其为鼎鑫公司发布广告，而鼎鑫公司未按约支付报酬为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：鼎鑫公司支付广告承揽款40000元，并支付自2007年1月21日起至偿付之日止按该款的日万分之五计算的逾期付款违约金。

鼎鑫公司在原审中答辩称：原告诉称的被告第二年不付广告费的事实并不存在，因该广告拆除的时间是在2006年11月，本案被告不存在欠款的事实。原告诉称多次催讨未果也不是事实。要求驳回原告的诉讼请求。

原审法院审理认为：原、被告之间签订的广告承揽合同并不违反国家法律、行政法规的强制性或禁止性规定，应为合法有效，双方应按约履行。原告按约交付工作成果，被告应按约支付加工款。被告尚欠原告加工款40000元，并约定该款于2007年1月20日支付的事实清楚，被告应予清偿。被告未按约履行付款义务，应自履行期限届满之次日起按合同约定支付违约金。现原告主动降低违约金，被告亦认可，则违约金按降低后的标准计算。被告辩称涉案广告拆除的时间是2006年11月、被告没有欠原告广告款的理由，依据不足，不予采纳。综上，原告变更后的诉讼请求成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条之规定，于2008年11月4日作出判决：被告浙江鼎鑫钢结构工程有限公司在判决生效后十日内给付原告台州市通用广告装饰有限公司加工款40000元，支付自2007年1月21日起至判决确定的履行之日止按日万分之五计算的违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元，减半收取535元，由被告浙江鼎鑫钢结构工程有限公司负担。

上诉人鼎鑫公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定被上诉人在2007年1月至2008年1月之间按合同约定为上诉人发布广告是错误的。被上诉人认为其已履行发布广告的义务，应提供证据证明。被上诉人由于未提供证据证明上述事实，应承担举证不能的不利法律后果。上诉人请求：撤销原判决。

被上诉人通用公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：被上诉人将广告发布上去，没有被破坏或拆除情况下，是永久存在的，要求被上诉人提供证据是不符合事实的。上诉人认为被上诉人在2006年11月就拆除广告没有依据。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。

二审期间各方当事人未举出新的证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：上诉人与被上诉人之间的承揽合同关系合法有效，被上诉人已按约发布了广告，上诉人亦支付了第一年的广告费50000元。双方争议的是：被上诉人是在何时将发布的广告拆除。上诉人在原审开庭时称2006年9月台风将广告吹掉了，被上诉人在同年11月将广告拆除，在二审开庭时又称2006年9月被上诉人为防台风将广告卸下，后未挂上去。显然上诉人的前后陈述相互矛盾，且无证据证明，不应当采信。由于被上诉人在广告发布期间可以按约获得报酬，被上诉人没有必要在合同履行期间违约将广告拆除，而且被上诉人于2006年9月或11月将广告拆除的事实成立的话，上诉人应当追究被上诉人的违约责任，并要求被上诉人返还多付的广告费，而不是在被上诉人起诉要求上诉人支付广告费时才提出抗辩。相反，被上诉人称在上诉人未支付广告费情况下将广告拆除，符合客观事实。故上诉人应当按约支付2007年的40000元广告费及相应的违约金。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1070元，由上诉人鼎鑫公司负担。

本判决为终审判决。

审  判  长  许  战  平

审  判  员  钱  为  民

代理审判员  吴      谦

二00九年二月十八日

本件与原本核对无异

代  书记员  项  海  英