江门明浩实业集团有限公司、江门市万城房地产发展有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省江门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤07民终1199号

上诉人（原审原告）：江门**实业集团有限公司，住所地广东省江门市蓬江区港口二路94号。

法定代表人：刘鸿华。

委托诉讼代理人：李运林，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：李美芳，广东巨信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江门市万城房地产发展有限公司，住所地广东省江门市蓬江区江北路8号。

法定代表人：陈富明。

委托诉讼代理人：韩跃，男，该公司员工。

上诉人江门**实业集团有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人江门市万城房地产发展有限公司（以下简称万城公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判万城公司向**公司支付所欠工程款43585元以及逾期付款违约金(每日按拖欠款项的万分之一，从2020年8月3日起计至全部清偿之日止)；2.万城公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于“双方和解情况、万城公司付款情况”存在事实认定错误，从而导致法律适用错误。（一）双方未能达成和解的责任在于万城公司，而不在于**公司，并且**公司没有违反诚实信用原则。1.一审判决认定“**公司委托诉讼代理人确认其曾向万城公司提出若万城公司清偿尚欠工程款以及承担诉讼费用，其同意放弃违约金请求的调解方案。”所提及的调解意向不正确，并非当初调解意向的内容。**公司代理人根据**公司的要求，于2020年8月27日致电该案书记员，口头提出**公司的初步和解意向，内容大致为：因万城公司已支付款项379000元，如万城公司愿意承担本案的诉讼费用，以及双方同意互不追究各方在该工程合同中产生的责任和义务(包括本案工程款产生的违约金)。当时代理人要求该案书记员尽快与万城公司联系，并反馈是否接受该调解方案。因为如果万城公司接受该方案，则**公司要尽快向代理人出具正式的书面调解方案，作为代理人办理调解手续的书面依据。事实上，**公司在向法院提出和解意向的一个月之前，已经收到万城公司支付的款项379000元，一审判决认定**公司同意“若万城公司清偿尚欠工程款以及承担诉讼费用，其同意放弃违约金请求的调解方案”不当。2.一审判决认定“万城公司同意上述方案并向**公司支付了379000元之后”错误，事实是：**公司收到万城公司款项379000元一个月后才致电法院口头提出初步的调解意向，但法院和万城公司在开庭前从来未联系过**公司或其代理人反馈和解的进展。根据《受理通知书》反映，该案立案日期是2020年7月7日；而万城公司于2020年8月3日提交法院转来的汇款单反映：万城公司向**公司汇款379000元的日期为2020年7月28日。而代理人通话记录反映，**公司代理人致电该案书记员，口头提出**公司的初步和解意向的日期是2020年8月27日，与万城公司汇款日期前后相差一个月。可见，**公司提出这个初步和解意向时，**公司在收到万城公司支付工程款项一个月后才提出，一审判决认定“万城公司同意上述方案并向**公司支付了379000元之后”错误。另外，根据一审《庭审笔录》反馈：万城公司当庭承认：“**公司于2020年8月31日才收到**公司的方案，因时间接近开庭的时间，所以**公司打算在庭上进行调解。”可见，万城公司也承认是在开庭前才收到法院转过来的和解意向，但其并未向法院表态愿意接受该和解方案，也没有与**公司联系告知接受和解方案。事实上，该案起诉后，万城公司从来没有和**公司联系过。3.一审判决认定“**公司委托诉讼代理人于庭审中称因公司未批准该调解方案导致未能与万城公司达成调解，**公司委托诉讼代理人表示该方案只是为了试探万城公司。”错误。根据一审《庭审笔录》反映：“原代：因该方案是**公司最初的方案但公司没有给予授权代理人，只是想看看万城公司的意见如何。”并非一审判决认定的“**公司委托诉讼代理人表示该方案只是为了试探万城公司。”虽然**公司在7月28日已经收到万城公司支付的379000元，但考虑到**公司为施工企业，而万城公司为开发企业，还想继续维持好关系能够进行以后的业务承接，希望以平和的方式处理好双方的合同终结后的法律关系，于2020年8月27日致电该案书记员口头提出**公司的初步和解意向，要求帮忙与万城公司联系，看看万城公司愿不愿意接受和解意向。当时代理人要求该案书记员尽快与万城公司联系，并反馈是否接受该调解方案。因为如果万城公司接受该方案，则**公司要尽快向代理人出具书面确认的调解方案，作为代理人办理调解手续的书面依据。4.一审法院和万城公司并未能在一审开庭即9月7日前反馈万城公司调解方案，**公司不再接受原来提出的口头和解意向，也不向代理人出具书面的和解方案，对此**公司没有违反诚实信用原则。**公司是于2020年8月27日向法院通过电话提出初步和解意向的，但万城公司在开庭之日即2020年9月7日前(前后10天时间)一直没有与**公司联系，以及法院在开庭前也没有反馈过万城公司愿意接受该和解方案，因此**公司认为万城公司不愿意接受和解，没有将该和解方案书面确认给委托代理人。因此，双方不能在开庭前以及开庭时达成调解的责任不在**公司，而是万城公司。对此**公司没有违反诚实信用原则。(二)一审判决对上述事实认定错误，导致其存在认定双方未能达成和解的责任在于**公司，以及**公司违反诚实信用原则等法律适用错误。如上所述，一审判决对上述事实认定错误，导致的法律适用错误。二、一审判决在审理“万城公司在该案受理后支付379000元后是否仍拖欠**公司工程款和违约金”方面存在事实认定错误，法律适用错误。(一)因万城公司于本案受理之后支付款项379000元，对此**公司在一审庭审中据实将第一项诉讼请求调整为：万城公司应清偿**公司工程款本金43585元以及支付相应违约金。一审庭审笔录有相应记载。(二)**公司从未确认过万城公司支付的379000元是用于清偿本案工程款本金，也未同意过万城公司只需清偿本金而无需承担违约金。一审判决认定万城公司于2020年7月28向**公司所支付的379000元全部用于清偿涉案尚欠工程款，依据不足。(三)**公司主张万城公司支付的379000元，先清偿“主债务之外”的利息和费用中的违约金43585元，依法有据。根据合同法相关司法解释规定，**公司就万城公司支付的379000元，主张先清偿“主债务之外”的利息和费用中的违约金43585元(计算至2020年8月3日)，是依法有据的。三、**公司在一审中的变更诉讼请求未符合法定程序而未依法成立，因而应由法院根据在受理案件后，万城公司的实际还款情况以及法定的债务清偿顺序，在**公司的原诉讼请求范围内判决万城公司仍需向**公司清偿款项。针对**公司在一审庭审中提出的变更诉讼请求，一审法院并未重新确定举证期限，也未询问双方是否需要新的举证期限，因而**公司在一审庭审中变更诉讼请求并未成立，**公司的诉讼请求应以《民事起诉状》为准。

万城公司辩称，万城公司一审过程中提交客户收付款入账通知，该通知已证明万城公司于2020年7月28日以转账方式支付了379000元，且备注为支付工程款，已经可以证明万城公司已全部支付工程款，并无拖欠**公司任何款项，一审法院判决事实清楚，证据确凿，应予维持。

**公司向一审法院起诉请求：1.万城公司向**公司支付所欠工程款379000元以及逾期付款违约金(每日按拖欠款项的万分之一，从2017年6月10日起计至全部清偿之日止，暂计至2020年5月20日为40780.4元)；2.万城公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审中，**公司将第一项诉讼请求变更为：万城公司向**公司支付所欠工程款43585元以及逾期付款违约金(以尚欠工程款43585元为基数自2020年8月3日起按照每日万分之一计至实际清偿之日止)。

一审法院认定事实：**公司、万城公司于2011年11月16日签订《合同协议》约定万城公司将江门海伦堡配电房专线工程发包给**公司，签订合同后十个工作日内万城公司支付给**公司合同总价的30%作预付款；电缆及电柜安装完毕后十个工作日内付至合同总价的90%；正式通电后十个工作日内付至合同总价的100%。合同第十七条约定万城公司不按期拨付工程款从超过10天次日起，每日按拖欠数额的万分之一向**公司支付逾期付款违约金。

《工程量清单总说明》作为合同附件二记载工程约谈后造价（下浮6%）为379万元。

《竣工验收报告》显示涉案工程竣工日期为2017年5月19日，自检合格，由供电部门验收合格，已于2017年5月19日挂网投运。

另查明，万城公司于2020年7月28日向**公司通过银行转账支付379000元，《客户收（付）款入账通知》的附言处记载“付工程款”。

**公司在一审庭审中主张违约金按照年利率3.65%计算违约金，万城公司对于该计算标准无异议。

一审庭审中，**公司的委托诉讼代理人确认其曾向万城公司提出过若万城公司清偿尚欠工程款以及承担诉讼费用，其同意放弃违约金请求的调解方案，其后称公司未批准其以该方案进行调解，**公司的委托诉讼代理人表示该方案只是为了试探万城公司。

一审法院判决：驳回**公司的诉讼请求。一审案件受理费7596.71元，因一审庭审中**公司变更第一项诉讼请求，故一审法院调整本案受理费为893.55元，由**公司负担;**公司多预交的6703.16元，一审法院予以退还。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对**公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本院分析如下：

首先，**公司与万城公司在诉讼中均确认于2020年7月28日前，万城公司尚欠**公司的工程款为379000元；其次，万城公司在收到涉案应诉材料后，于2020年7月28日通过银行转账方式向**公司支付款项379000元，并在转账记录中附言为付工程款；再次，**公司在一审庭审中陈述“因万城公司于庭前向**公司支付工程款379000元，**公司庭前提出了初步的调解方案，就是由万城公司承担本案诉讼费用，**公司放弃主张违约金的请求”，虽然双方在诉讼中未能达成调解，但基于万城公司向**公司支付的款项379000元与欠付的款项一致，且转账中明确附言为付工程款，结合**公司在诉讼中的上述陈述，一审判决认定万城公司于2020年7月28日通过银行转账方式向**公司支付379000元全部用于清偿欠付的工程款并无明显不当。**公司上诉认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，万城公司支付的上述款项应先充抵违约金再抵工程款，进而在本案中主张万城公司向**公司支付所欠工程款43585元以及逾期付款违约金。对此本院认为，该条规定是关于债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时债的抵充顺序的解释。从该规定的目的来看，是为了禁止债务人为抵充指定时滥用权利。债务人指定抵充时，滥用权利最大的可能便是指定其给付先抵充原本，然后才抵充费用或利息，从而给债权人带来侵害。本案中，在万城公司明确其向**公司支付上述款项为工程款的情况下，从既要保护债权，也要顾及公平的角度考虑，在本案中认定万城公司支付的上述款项全部用于清偿欠付的工程款，不会给**公司带来侵害，亦未见万城公司为抵充指定时滥用权利的情形，故本案不宜直接适用上述司法解释的规定。万城公司迟延支付工程款违约而应承担相应的违约责任，**公司可另行主张。因此，在诉讼中万城公司已清偿了尚欠的工程款，**公司上述主张缺乏依据，一审法院对此不予支持并无不当。至于**公司上诉认为，**公司在一审庭审中变更诉讼请求，因一审法院并未重新确定举证期限，也未询问双方是否需要新的举证期限，主张其在一审庭审中的变更诉讼请求并未成立，应以《民事起诉状》中的诉讼请求为准。经查，**公司在一审庭审中已明确向一审法院提出将第一项诉讼请求变更为：万城公司向**公司支付所欠工程款43585元以及逾期付款违约金(以尚欠工程款43585元为基数自2020年8月3日起按照每日万分之一计至实际清偿之日止)。而一审法院对此并未不予准许变更，进而本案应以**公司变更后的诉讼请求为准。至于**公司变更诉讼请求后，一审法院未重新确定举证期限的瑕疵问题，并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”中规定关于严重违反法定程序的情形，且亦不影响本案的实体处理，故本院对**公司该主张不予采信。

综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费893.55元（已由江门**实业集团有限公司预交），由江门**实业集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　马健文

审 判 员　李炎途

审 判 员　梁智坚

二〇二一年五月二十六日

法官助理　李永强

书 记 员　陈月佩