某某、某某与苍南县龙港市政工程公司、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2010）浙温商终字第971号

上诉人（原审被告）：苍南县龙港市政工程公司。住所地：浙江省苍南县龙港镇蔡家街119号。

法定代表人：章道爽，该公司总经理。

委托代理人：赖振国，浙江中欣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，（身份证号：330327196712047377）。

被上诉人（原审原告）：***，（身份证号：330327196410137473）。

以上二被上诉人共同委托代理人：李正治，男，1960年9月19日出生，汉族，

被上诉人（原审被告）：***，（身份证号：362331197502141337）。

被上诉人（原审被告）：陈敬松，（身份证号：362331197111051377），现于江西省高安市赣西监狱服刑。

以上二被上诉人共同委托代理人：胡想兰，女，1976年1月24日出生，汉族。

上诉人苍南县龙港市政工程公司（以下简称市政公司）因与被上诉人***、***、***、陈敬松承揽合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2010）温苍龙商初字第467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月19日受理后，依法组成合议庭，经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2008年1月1日，市政公司将其承包的龙港自来水厂二期工程分包给***、陈敬松施工，为此市政公司代表郭洪台、金可巧在分包协议上签名并加盖市政公司驻龙港自来水厂二期工程项目部技术专用章。2008年3月9日，***、陈敬松的妻子胡想兰将***、陈敬松分包工程中的模板工程以市政公司驻龙港自来水厂二期工程项目部的名义与***、***签订承包协议书，该协议同样加盖项目部技术专用章。模板搭建完工后，***、胡想兰以市政公司驻龙港自来水厂二期工程项目部的名义与***、***结算，结欠二人价款145000元，并由***、胡想兰在领借凭证上签名，由市政公司加盖项目部技术专用章。由于平时工人工资均由***、陈敬松在凭证上签名确认后，工人直接向市政公司财务人员郭洪台支取，故***、***直接向郭洪台要求支付，但郭洪台以陈敬松未在欠条上签名为由，拒绝支付该价款。另，***、***经调查市政公司关于龙港自来水厂二期工程联系事项时，也曾加盖该项目部的技术专用章。龙港自来水厂二期工程至今未经决算，但在原审法院主持调解过程中市政公司代表郭洪台只同意再支付给***、陈敬松工程款20多万元。由于双方差距过大无法达成协议。***、***于2009年10月21日向原审法院起诉，要求市政公司支付价款145000元。在原审法院追加***、陈敬松为共同被告后，***、***将其诉讼请求变更为要求判决市政公司、***、陈敬松共同支付上述款项。市政公司答辩称：市政公司已将龙港自来水厂二期工程以包清工的方式分包给***、陈敬松施工，与***、***签订模板承包协议的是***、胡想兰，该二人不能代表市政公司，技术专用章系***、胡想兰偷盖，不能代表市政公司及项目部对外使用，起诉的款项应由***、胡想兰承担。***、陈敬松答辩称：工人工资由***、陈敬松结算后，由市政公司直接支付给工人。龙港自来水厂二期工程由于工程量比约定增加，市政公司尚应支付给***、陈敬松工程款为587545元，应支付给***、***的价款应在上述工程款中扣减。

原审法院认为：从2008年1月1日市政公司与***、陈敬松签订的分包协议（双方对该协议的效力无异议）来看，该协议中加盖了“苍南县龙港市政公司驻龙港自来水厂二期工程项目部技术专用章”，说明该项目部技术专用章是代表市政公司与***、陈敬松签订分包协议。因而***、陈敬松的妻子胡想兰将***、陈敬松分包工程中模板搭建工作以市政公司项目部的名义与***、***签订承包协议，因该协议中同样加盖该项目部技术专用章，***、***就有理由相信该协议加盖项目部技术专用章是代表市政公司行为，且***、***在签订协议时已对该项目部技术专用章是否有对外使用进行审查，发现市政公司对外联系业务时多次使用该项目部的技术专用章。说明***、***已尽到注意义务，在主观上是善意，客观上无过失。因此，2008年3月9日的承包协议中加盖该项目部技术专用章的行为，构成表见代理。且为了保障债权人的利益及考虑利益衡量出发，***、***要求市政公司支付价款145000元，理由正当，予以支持，但同时要求***、陈敬松共同支付价款，缺乏依据，不予支持。市政公司辩解，市政公司项目部的技术专用章不能对外使用，与事实不符；承包协议中盖有该技术专用章系***、胡想兰偷盖所成，缺乏证据，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零九条的规定，判决如下：一、市政公司应于判决生效后十日内支付***、***价款145000。二、驳回***、***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3200元，由市政公司负担。

上诉人市政公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人市政公司与被上诉人***、陈敬松之间存在建设工程承包关系，***、陈敬松与被上诉人***、***之间存在建设工程转包或分包关系，市政公司与***、***之间不存在合同的法律关系。一审判决认为陈敬松、***与***、***之间的建设工程转包或分包关系构成了表见代理，显然认定事实错误，适用法律错误。陈敬松、***既不是市政公司的员工，也不是市政公司雇佣的人员，与市政公司纯属承包合同关系，其二人无权代表市政公司对外签订任何合同与协议。一审判决认为“2008年3月9日的承包协议中加盖项目部技术专用章的行为，构成表见代理。”显然有误。“项目部技术专用章”只是由专业技术人员用于技术资料方面，其性质类似于单位的收发专用章、资料专用章等等，具有专属性，不能等同于单位的公章、合同章，对外不能代表市政公司签订工程承包合同，对市政公司没有法律效力，依法不能构成表见代理。二、上诉人市政公司对***、***的模板工程款无需承担给付责任，一审法院判决上诉人承担直接给付责任，于法无据。1、***、***的魔棒工程是***、陈敬松分包的，不管是分包的工程量还是工程款的结算都是他们之间进行，市政公司全然不知，该工程款理应由***、陈敬松承担支付。2、龙港自来水厂的二期工程至今尚未验收，工程款尚未结算清楚，在未验收完毕前，工程量是无法核定的。根据市政公司与***、陈敬松签订的协议第七条，工程款待工程量验收后10天内一次性付清。因此，本案在工程量未验收核定之前，工程款无需支付。3、市政公司已支付***、陈敬松的工程款达264790元，已经超出之前协议书约定的工程款2470000元。根据最高院关于建设施工合同案件的解释第26条第二款规定，市政公司也无需再支付任何工程款。三、***、***与***、胡想兰的模板承包协议属于违法分包工程的行为，依法应属无效，***、***在工程未验收合格前诉求支付工程款于法无据。综上，上诉人认为一审判决认定事实与适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，发回重审，或者查清事实后依法改判，以驳回***、***对上诉人的诉讼请求。

被上诉人***、***答辩称：一、本案不属于建设工程承包关系，而是承揽合同关系，承揽人是自然人也是可以的，不存在合同效力问题。二、***、陈敬松经上诉人项目部经理郭洪台同意后才与我方签订合同，合同上盖有技术专用章，代表上诉人与我方之间合同关系。上诉人一审第一次开庭时一直说其没有技术专用章，是被上诉人私自刻的，第二次开庭时承认了技术专用章，但又说是被上诉人偷盖的，两次说法自相矛盾，目的是为了推卸责任。三、胡想兰签字的所有欠款上诉人全部都支付了，只有本案145000元没有支付。一审第二次开庭时上诉人同意再付***、陈敬松30万元，上诉人即使支付本案的145000元也没有超出其应支付给***、陈敬松的金额。

被上诉人***、陈敬松答辩称：我在7月同一天开的票和12月管道工的票上诉人都付款了，就是本案145000元木工的工资没有支付。

二审期间各方当事人未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案被上诉人***、***被拖欠模板搭建款145000元事实清楚，各方当事人争议的是该款应由市政公司支付还是由***、陈敬松支付，关键问题是：市政公司驻龙港自来水厂二期工程承包人***、陈敬松（由其妻子胡想兰代表）在对外以市政公司名义订立合同时加盖了该公司项目部的技术专用章，其行为是否构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以代理人名义订立合同，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权的，该代理行为有效，被代理人应按照合同的约定承担其与相对人之间的民事责任。表见代理的成立强调合同相对人应当善意且无过失地相信行为人具有代理权，在判断合同相对人主观上是否具有善意且无过失时，应结合相关因素作出综合判断。具体到本案，因市政公司之前与***、陈敬松签订承包协议时使用了技术专用章，表明该技术专用章具有确认市政公司对外意思表示的效力，故***、胡想兰与***、***签订承包协议及出具领借凭证时均使用市政公司技术专用章，足以使***、***相信与其发生合同关系的相对人是市政公司，原审判决据此认定应由市政公司支付***、***模板搭建款并无不当，本院予以确认。至于市政公司与***、陈敬松之间的内部承包合同纠纷可以另行处理。

综上，上诉人市政公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3200元，由上诉人市政公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨建珍

审判员　　胡　俊

审判员　　方飞潮

二〇一〇年十二月八日

书记员　　郑　琳