湖南中和制药有限公司、长沙凯德防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘01民终1116号

上诉人（原审被告）：湖南中和制药有限公司，住所地长沙高新开发区桐梓坡西路186号。

法定代表人：叶建南。

委托诉讼代理人：张栩源，湖南湘军麓和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙凯德防水工程有限公司，住所地长沙经济技术开发区漓湘路98号和祥科技园第101号东向1楼。

法定代表人：CarlEvans。

委托诉讼代理人：李润松，湖南日月明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长沙凯德防水涂料有限公司，住所地湖南长沙经济技术开发区漓湘路98号。

法定代表人：CarlEvans。

委托诉讼代理人：李润松，湖南日月明律师事务所律师。

上诉人湖南中和制药有限公司（以下简称中和制药公司）与被上诉人长沙凯德防水工程有限公司（以下简称凯德防水工程公司）、长沙凯德防水涂料有限公司（以下简称凯德防水涂料公司）建设工程施工合同纠纷一案，中和制药公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人中和制药公司上诉请求：1.请求依法撤销长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初2547号民事判决，并依法改判上诉人按照被上诉人实际使用材料和工程量进行付款或发回重审；2.两被上诉人共同承担本案诉讼费、鉴定费。事实与理由要点：一、被上诉人没有按照合同约定提供相应的材料和工程服务，被上诉人委托的鉴定公司主做的《工程鉴定报告》没有依据客观事实，其报告内容没有反映实际情况，一审法院以此《工程鉴定报告》作为裁判依据是错误。二、本案工程未进行验收，本案付款条件尚未成就，一审法院法律适用错误；三、本案诉讼费、鉴定费用应由被上诉人承担。

被上诉人凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司答辩称：被上诉人的上诉请求没有事实和合同依据，属自己对合同的主观理解。工程鉴定量的鉴定报告是由依法定程序选定，经双方当事人认可，并派人到施工现场测量后签字确认作出，因此鉴定报告的真实性合法性没有任何异议。上诉人说的一审法院适用法律错误没有事实和法律依据，一审法院判决合理合法，没有任何不妥当支出，请求驳回上诉，维持原判，并由上诉人承担所有诉讼费。

凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.判令中和制药公司支付工程款279390元；2.中和制药公司承担本案的鉴定费用6060元及诉讼费用。

一审法院认定的事实：2018年4月10日，凯德防水工程公司（乙方）、凯德防水涂料公司（丙方）与中和制药公司（甲方）签订《施工合同》一份，约定由凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司承包中和制药公司公司金属屋面防水防腐工程，承包方式为包工包料，工期为25天。《施工合同》第三条“工程合同价款和付款方式、结算方式”中约定：1、本工程为综合单价合同。防水、防腐单价为50元／㎡，工程总额约为300000元，其中材料部分金额为180000元，施工部分金额为120000元；2、最终结算以实际工程完成量为准（面积计算方式：平面、立面、圆弧面或者异性面均以实际涂覆处理面积计算）；3、材料部分付款至长沙凯德防水涂料有限公司；4、施工部分付款至长沙凯德防水工程有限公司；5、付款：合同签订，材料进场一日内，预付合同总额的20%，进度款以单个屋面工程完工，按实际工程量计算，经相关部门验收合格（如果超过一个月甲方仍未验收，视同验收合格），一个月内支付到合同价值的95%，工程总额的5%作为质量保证金，一年后7个工作日内一次性无息支付给乙方；6、材料部分提供10%的增值税发票，施工部分提供10%的增值税发票。《施工合同》第六条“工程质量和检查验收”中约定：乙方向甲方提出验收申请，乙方拖延或拒绝组织验收，时间超过一个月，则视同验收合格。《施工合同》签订后，凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司依约进场施工，经庭审调查，双方当事人认可涉案工程已经竣工并于2018年交付中和制药公司使用。

2018年9月凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司委托湖南日月明律师事务所律师李润松向中和制药公司发出《律师函》，主要内容为：凯德公司按照合同约定如期于2018年4月16日进场施工，于2018年5月16日完成了防水防腐工程作业，并于2018年7月3日向贵公司书面提交了竣工验收申请。但是贵公司在工程完工后，既没有及时支付相应的材料款和工程款，也没有及时组织验收工作。截止到2018年9月10日，贵公司虽经长沙凯德公司相关人员多次联系解决及到贵公司办公现场协调，至本律师函发出之日，贵公司尚未采取任何相应措施。依据双方签订的施工合同及相关法律法规和实际工程已完成交付的实际情况，凯德公司已按合同完全履行了，因此贵公司应按合同履行支付工程款（264390元）至95%的义务。现正式向贵公司发出律师函，请贵公司于2018年9月30日之前，采取妥善措施解决，履行合同付款义务，否则应承担及后的所有违约责任及律师费用。中和制药公司认可收到该《律师函》。

另查，1、中和制药公司于2018年7月6日向凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司支付工程款20610元；2、在本案审理过程中，经凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司申请，本院委托湖南景册工程咨询有限公司就涉案实际工程量进行鉴定，湖南景册工程咨询有限公司于2019年9月8日出具《工程量鉴定报告》，鉴定结论为：工程量为5351.2㎡。凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司为该鉴定垫付鉴定费用6060元。

一审法院认为，双方当事人签订的《施工合同》系双方的真实意思表示，且该合同不违反法律的效力性、禁止性规定，确认该合同真实、合法、有效，对双方当事人具有约束力。本案的争议焦点为：一、工程量的计算问题；二、工程款结算问题。一、关于涉案工程量的计算问题。经凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司申请，一审法院委托相关鉴定机构就涉案工程量进行了鉴定，中和制药公司虽对该鉴定意见提出异议，但未提出足以推翻此鉴定意见的相反证据，故采信该鉴定意见，确认本案涉案工程量为5351.2㎡。二、关于工程款的结算问题。1、关于工程款总额问题，根据双方签订的《施工合同》的约定，本案工程采用综合单价计价方式计算工程款，即按50元/㎡，并按实际工程量计算工程总价款。据此，本案涉案工程总价款应为267560元（50元/㎡×5351.2㎡），核减中和制药公司已经支付的20610元，中和制药公司还应向凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司支付工程款246950元，凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司超出该金额的诉讼请求，不予支持。2、关于工程款的支付条件问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，中和制药公司作为发包人，在工程竣工后，应当及时进行验收，但中和制药公司在工程未实际进行竣工验收的情况下即已开始使用涉案工程，应当视为涉案工程已经中和制药公司竣工验收，此后，中和制药公司应当依约支付工程价款。但中和制药公司即便在收到凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司发出的《律师函》后，既未及时确认，也未采取诸如提交第三方鉴定等方式妥善、及时处理涉案工程的竣工验收及结算问题，存在怠于履行发包人法定义务的情形。故综合合同约定工期，凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司向中和制药公司发出的《律师函》的时间及内容、双方关于工程款支付的合同约定等，认定中和制药公司尚欠的工程款余款246950元已全部满足支付条件。三、理据如前，一审法院确定凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司在本案中垫付的鉴定费用6060元，由中和制药公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条第一款之规定，判决：一、限湖南中和制药有限公司于本判决生效之日起十日内向长沙凯德防水工程有限公司、长沙凯德防水涂料有限公司支付工程款246950元；二、驳回长沙凯德防水工程有限公司、长沙凯德防水涂料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2745元，鉴定费用6060元，共计8805元，由湖南中和制药有限公司负担。

经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点是本案工程量的认定及工程款的计算、支付问题。上诉人中和制药公司认为根据现场勘测结果，被上诉人防水、防腐是分开处理的，但是《工程鉴定报告》没有将防水、防腐面积分别计算，导致实际工程量计算存疑。经审查，上诉人中和制药公司与被上诉人凯德防水工程公司、凯德防水涂料公司签订的《施工合同》，双方就工程价格计算系采取综合单价的形式计算，即“防水、防腐单价为50元/平方米，工程总额约为300000元”，经鉴定本案案涉工程量为5351.2㎡，依据合同约定工程单价的计算标准，并未区分防水、防腐的单价，而是采取综合单价的形式计算工程价款，上诉人中和制药公司提出防水、防腐应当分别核定工程量计算工程价款的请求与合同约定不符，本院不予支持。上诉人中和制药公司还认为本案工程款的支付条件尚未成就，本院认为案涉工程已经交付上诉人中和公司使用，应当视为上诉人中和制药公司已就案涉工程予以竣工验收，支付工程价款的条件已经成就。综上，上诉人中和制药公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2745元，由上诉人湖南中和制药有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　柳**

审判员　　符建华

审判员　　刘　刚

二〇二〇年五月六日

书记员　　杨　蓓