陕西省交通建设集团公司、福建三木进出口贸易有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽01民终9524号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西省交通建设集团公司，住所地陕西省西安市雁塔区唐延路6号，统一社会信用代码9161000079078454X9。

法定代表人：杨育生。

委托诉讼代理人：薛燕、卜文通，陕西维秉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建三木进出口贸易有限公司，住所地福建省福州市马尾区江滨东大道108号107室（自贸试验区内），统一社会信用代码91350105731857227N。

法定代表人：张大田。

委托诉讼代理人：林庚、李豪，国浩律师（福州）事务所律师。

上诉人陕西省交通建设集团公司（以下简称“陕西交建集团”）因与被上诉人福建三木进出口贸易有限公司（以下简称“福建三木公司”）买卖合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

陕西交建集团上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.撤销一审判决第五项，改判被上诉人向上诉人支付应扣减的沥青调差金额8391106.12元以及相应的利息（利息按银行同期贷款基准利率计算，自2015年10月1日至实际支付之日，暂计至2017年12月1日利息804396.09元）；3.被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、原审认定沥青不应进行调差，事实认定错误，导致判决结果错误，应严格根据双方合同约定及合同实际履行的事实情况，依约对沥青进行调差。（一）双方合同明确约定满足相应条件，即应对沥青价格进行调差，在该约定条件已经成就的情况下，原审认定沥青不应进行价格调整，不符合双方合同约定。1、涉案合同对价格调差有明确约定。《合同协议书》第17.4条就价格波动的处理已进行明确约定，如满足双方约定的条件，应根据双方合同中确定的调价方法进行调差。2、现有证据足以证明沥青价差额度已超过±10%，对沥青价差进行调整的条件已经完全具备。上诉人在原审中提供了陕西省交通厅交通工程定额站发布的2014年3月-2015年6月沥青市场指导价，同时根据陕西希格玛会计师事务所出具的希造字（2016）799号《材料调差审核报告》、陕西鸿英造价咨询有限公司出具的陕鸿英造咨字（2016）第011940号《审核报告》，根据上述两份咨询报告，在被上诉人供货交货期间，末期基准价与初期基准价的价差幅度已达到﹣27%以上，明显超过双方合同约定的±10%的调差标准，应依据双方合同约定进行调差。虽然上述两份报告系上诉人委托作出，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在被上诉人未提供任何证据，且撤回鉴定申请的情况下，应以上诉人委托第三方作出的咨询报告作为本案定案依据。（二）涉案合同并未约定调差期间，原审以上诉人支付了预付款及中期货款为由，认为双方实际履行视为双方认可对涉案沥青不予调差，属于事实认定错误，上诉人向被上诉人支付货款，为依约履行合同行为，不能视为对沥青价格调差权利的放弃。1、双方合同约定沥青货款的支付与调价款的支付为两个不同的环节，上诉人依约支付沥青货款的行为，不能视为对沥青价格调差权利的放弃，原审将上诉人履约行为认定为根据合同实际履行情况，即得出沥青不进行调差的结论，属于事实认定错误。根据《安康至平利高速公路沥青供货招标文件补遗书》（第4号）第9.1.5：“在供货期间，业主在收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价款支付达成一致后另行支付。”该约定充分说明双方支付货款与调价款为两个不同环节，上诉人两次支付货款中未就沥青价款进行调差，在向被上诉人依约支付了预付款及两期中期货款后，另行向被上诉人主张调价款完全符合双方合同约定。原审以上诉人“两份中期支付表均对材料预付款、保留金等项予以扣减，但在材料价差一栏予以空白，且陕西交建集团均根据两期中期支付表向福建三木公司完成了中期款的支付”为由，认定“案涉合同的实际履行情况，亦表明沥青价格并未进行调整”，与本案合同约定相悖。2、上诉人签收被上诉人发票不能视为双方已就沥青价款进行了最终结算，原审将签收发票的行为认定为双方最终结算，从而认定双方对沥青不调差，属于事实认定错误。《安康至平利高速公路沥青供货招标文件补遗书》（第4号）第9.1.6约定：“在缺陷责任期满后，供货人应出具最后结账单和清账书，完善全部合同供货手续，业主将在90天内结算全部货款，完成最终支付”。该条明确约定了最终支付时间和条件是缺陷责任期满后，上诉人签收被上诉人的发票，不能代表是双方最终的结算。而原审将签收发票的行为认定为双方最终结算，从而认定双方对沥青不进行调差，属于事实认定错误。根据以上分析，上诉人依约向被上诉人支付沥青货款的行为，不能视为对沥青价格调差权利的放弃，上诉人签收被上诉人发票的行为，不能视为双方已经就沥青价款进行了最终结算。因涉案合同中未明确调差行使期限，上诉人已经于2016年1月7日向被上诉人发函主张涉案货款因满足价格调差条件，应进行沥青价格高差，即上诉人在要求调差时已经提前通知被上诉人，给其必要的准备时间，现上诉人主张调差完全符合法律规定及合同约定。（三）原审认定被上诉人在与外商购买沥青的行为经上诉人审核，系代上诉人购买沥青，属于事实认定错误。讼争双方在2014年7月10日《合同协议书》中约定的沥青品牌为埃索牌，直至2014年11月5日，经被上诉人申请，上诉人才做出同意将“埃索”牌沥青更换为“壳牌”沥青，但被上诉人原审提供的与外商签订的就“壳牌”沥青的买卖合同，签订时间为2014年9月5日，能够充分说明被上诉人与外商购买沥青系其单方行为，与上诉人无关，不能认定被上诉人与外商的沥青买卖系代上诉人购买沥青。（四）原审认为除税金外其余费用不在价格调差的范围，属于对合同约定理解错误，原审据此认定不应进行调差属于事实认定错误。被上诉人在投标中5660元/吨的报价，包含了出厂价或到岸价、运杂费、装卸费、储存费、税费、保险费等多个项目。根据涉案《合同协议书》第17.4条约定：“调价中的材料价差只计取税金，不计其他费用”。该约定意为如需进行价格调差，就价差部分，如调高则由发包人（上诉人）承担上涨部分费用，如调低则由上诉人向被上诉人支付价差部分税金，其余部分上诉人不需要再支付，或应由被上诉人退还，而原审据此约定认为“所有运杂费、装卸储存费、保险费、利润、其他费用等并非是沥青价格调差的范围”，属于对合同约定的错误理解。（五）上诉人与被上诉人往来函中，被上诉人已明确认可应对涉案沥青价格进行调差，原审却判定本案不应进行价格调整，无事实与合同依据。2016年1月7日，上诉人向被上诉人《关于退还履约银行保函有关问题的函》中载明：“根据合同条款17.4条规定，需对你单位供应沥青进行价格调整。经估算你单位需补差人民币约柒佰万元，你单位保留金人民币叁佰叁拾肆万伍仟贰佰玖拾捌元整，不足以抵扣沥青价差调整的费用……请你单位接到函后7天内向管理处账户退回人民币肆佰万元整作为退还保函的保证金……最终沥青价差调整费用以集团公司批复文件为准”。被上诉人收到该函后，于2016年1月8日向上诉人支付400万元保证金，并在函件中明确：“最终沥青的差价调整按合同条款协商解决，便我司当日安排付款。”依据该函件，被上诉人对价差调整，已明确认可应对沥青价格进行调差，并认为应按照合同约定协商解决，但原审却判定本案不应进行价格调整，没有事实和合同依据。（六）原审认为因被上诉人向外商购买沥青价格高于向上诉人报价中的出厂价/到岸价，由此认定被上诉人不存在获益，而对沥青价格不予调差，没有事实依据。1、被上诉人是否获益，与上诉人是否有权依约主张调价无关。上诉人与被上诉人系买卖合同关系，以及其与外商签订的沥青买卖合同关系，属于两个完全独立的法律关系，在上诉人与被上诉人的买卖合同关系中，只要满足双方约定的调价条件，上诉人即有权主张，与被上诉人是否就合同履行获益无关。因涉案《合同协议书》的签订及履行为双方商事交易行为，被上诉人作为商事经营主体，在与上诉人签订涉案协议时，明确知晓招标文件及合同约定，也能充分理解合同约定对其产生的影响及后果。现合同已明确约定对沥青价格进行调差的条件，双方均应严格遵守，至于被上诉人是否因该合同产生获益，是被上诉人在本次商事交易中正常获取收益，并自愿承担相应风险的真实意思，原审越权对被上诉人的收益进行考量，并据此认定对沥青价格不予调差，干预了双方正常商事交易，违反了双方真实意思表示，也不符合正常商事交易原则。2、被上诉人在合同履行中存在过错，依法不应保护其利益。被上诉人于2014年9月5日，擅自变更沥青品牌，与外商就“壳牌”沥青签订买卖合同，该合同的签订及价款约定均为被上诉人单方行为，且其在原审中提供的与外商买卖合同，与《海关进口货物报关单》中载明的签约日20141009无法对应，被上诉人在合同履行中存在过错，如产生损失，也应由其自行承担，与上诉人无关。二、原审将招标合同第17.4条关于沥青价格调差的约定，认定为“为情势变更风险共担原则在本案中的具体体现”，系对合同的错误解释，该约定是双方当事人的真实意思表示，应依法对沥青价格进行调差，支持上诉人原审反诉请求。根据最高人民法院关于《中华人民共和国合同法》司法解释（二）第二十六条的规定，情势变更原则适用需满足以下条件：1、订立合同时无法预见；2、在合同履行过程中；3、当事人需主动向法院请求变更。（一）涉案合同系双方真实意思表示，经签字盖章已经成立生效，对双方具有约束力，双方应严格按照约定履行。招标合同第17.4条系双方关于沥青价格调差的约定，与法律规定的情势变更原则无关，原审对合同理解有误。（二）涉案合同不存在订立时无法预见，非不可抗力造成的重大变化，双方在对沥青价格涨跌充分预见并了解的情况下，基于公平原则，在合同中约定了沥青调差条款，本案不适用情势变更原则。1、上诉人与被上诉人在签订合同时，基于对沥青价格涨跌充分预见并了解，才明确约定沥青价格调差的合同条款。情势变更原则适用“无法预见的，非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”。上诉人在组织公开招标工作中，已在招标文件、合同文件、补遗书等相关资料中明确、公开地告知所有参与投标人相关风险，被上诉人作为专业的进出口贸易公司，在对沥青类大宗交易中，国内及国外沥青价格随着市场行情不断波动，存在涨跌的情况充分知情并了解的情况下，自愿参加公开招标活动，并在所有相关文件资料中签字确认，是对风险的确认，不存在“无法预见和非不可抗力”，沥青价格上涨或下跌，并非上诉人与被上诉人签订合同时无法预见的风险。相反正是因为双方对于沥青价格波动风险充分知晓的情况下，才在涉案合同中对价差超过±10%应对价格进行调差进行了约定，本案不适用情势变更原则。2、双方关于沥青价格调差的约定，是基于公平原则对双方权利义务的约定。根据双方合同约定，如沥青价格下跌，且价差幅度超过±10%的，应由上诉人对沥青价款予以扣回，即本案中所涉及的因沥青价格下跌，上诉人主张对沥青价格进行调整，并由被上诉人支付应扣减的沥青调差款情况。但该约定还包括了沥青价格上涨，且价差幅度超过10%，上诉人应对被上诉人予以补偿的情况，双方关于沥青价格调差的约定，是基于公平原则对双方权利义务的约定，不存在可能损害任何一方利益，或增加任何一方负担情形。该约定也符合交通运输部公路工程标准招标文件中对发包人及承包人如存在价格调差的规范约定。（三）上诉人及被上诉人在原审中均未提出要求适用情势变更原则，原审法院主动适用，属于法律适用错误。根据最高人民法院关于《中华人民共和国》司法解释（二）第二十六条规定，在合同履行中，如发生双方无法预见，非不可抗力因素导致合同继续履行明显不公平的情况下，由合同一方向法院提出变更后，法院依法予以适用，但在原审庭审中，上诉人及被上诉人均未主动向法院提出适用情势变更原则，但原审法院主动适用情势变更原则，认为本案不符合情势变更原则而对沥青价格不予调整，属于法律适用错误。三、双方在本次交易中退还全部保留金的条件并不具备，原审判决上诉人退还全部保留金，并支付银行同期贷款利息，不符合双方合同约定及交易惯例，应依法驳回被上诉人主张要求上诉人支付保留金及利息的诉讼请求。在工程施工中，缺陷责任期满后，并非必然向承包人签发缺陷责任期终止证书。根据交通部《公路工程施工监理规范》第6.0.6条及交通运输部2009年《公路工程标准施工招标文件》第19.6条的规定，工程缺陷责任期满后，应由承包人申请，经监理公司审查及建设单位同意后，由监理公司签发缺陷责任终止证书。1、原审认为缺陷责任终止证书签发主体为上诉人，该认定错误，应为监理公司签发该责任终止证书。2、因被上诉人未提出申请，不存在监理公司审核并经建设单位同意的情况，签发缺陷责任终止证书的条件并不具备。3、上诉人退还全部保留金的条件并不具备，原审判决上诉人退还，不符合双方合同约定，应依法驳回被上诉人要求支付保留金及利息的诉讼请求。四、就被上诉人已经支付的400万元保证金，应视为双方就涉案沥青应进行调价，并先行支付400万元保证金达成一致，在双方未就调价达成一致的情况下，依法不应退回该保证金，原审判决上诉人退还保证金及利息，没有任何事实及法律依据。（一）上诉人在履约保函有效期内提出要求支付履约保证金，原审认为上诉人超期主张，属于事实认定错误。被上诉人于2014年7月21日向上诉人提交了由招商银行福州分行出具的金额为6725778元的无条件履约保函，即授权上诉人可以在不表述任何理由的情况都可以使用该保函。同时，招商银行福州分行在保函中载明“……本保函有效期最迟不超过2015年12月31日”，上诉人提出要求支付履约担保金的时间为2015年12月28日，即在履约保函有效期内已经提出要求支付，原审认为上诉人在明知保函有效期已经届满的情况下，超期主张，属于事实认定错误。（二）双方已就沥青应进行调价，并先行支付400万元保证金达成一致，在双方未就调价达成一致的情况下，依法不应退回该保证金。根据被上诉人于2016年1月8日向上诉人发送的函件：“最终沥青的差价调整按合同条款协商解决，便我司当日安排付款”。该函件为其真实意思表示，就被上诉人在发函当日已经支付的400万元保证金，其在原审中主张该支付行为并非其真实意思表示，但并未提供任何证据证明其受到欺诈、胁迫等情形，应视为双方就沥青应进行调价，并先行支付400万元保证金达成一致，在双方未就调价达成一致的情况下，依法不应退回该保证金，其要求退还该400万元保证金的诉讼请求，没有任何事实及法律依据。

福建三木公司公司辩称，一、原审认定沥青不应进行价格调差，符合双方约定及合同实际履行情况，上诉人主张调差的理由不能成立。1、根据招标文件补遗书对支付条件的修改，价格调差仅适用于国产沥青，不适用于进口沥青。上诉人引用的合同第17.4条关于价格调整差约定，是招标文件中的格式条款，其效力低于补遗书约定，不能作为沥青价格调差的依据。上诉人称《合同协议书》第17.4条约定了有关沥青价格调差，实属错误。《合同协议书》仅有12个条款，第17.4条出自于招标文件中的第四章合同条款。该招标文件招标范围涉及国产沥青和进口沥青两种类型，第17.4条原本是对全部沥青的价格约定，相应地招标文件原第9条支付条件对国产沥青和进口沥青也不作区分，统一规定了价格调差下的调价款支付。后招标文件第4号补遗书对国产沥青和进口沥青的支付条件进行了区分，国产沥青仍保留了调价款的支付约定，而将进口沥青货款的支付修改为“在供货期间，业主在收到通过监理人审核的中期支付证书并经核准后予以支付”。删除了前述价格调差支付内容。鉴于支付条件和合同价格条款之间的因果关系和一一对应关系，可推知第4号补遗书对货款支付条件的修改实际上已明确进口沥青价格不适用调差。原审判决虽已查明第4号补遗书的修改情况，但简单以第9条支付条件和第17.4条价格调差约定是相互补充关系为由，未深究第4号补遗书对支付条件修改所代表的真实意思，未采纳答辩人关于补遗书已明确进口沥青不进行价格调差的观点，较为遗憾。而上诉人完全无视第4号补遗书作出的修改以及补遗书优先于合同条款的效力，仅以合同条款有约定价格调差为由，主张进口沥青也应调差，显然不能成立。在合同条款关于价格调差约定与补遗书支付条件关于进口沥青不调差的约定冲突矛盾时，应根据双方《合同协议书》约定，优先适用补遗书的约定，对沥青不进行调差。2、原审根据双方《沥青采购补充协议》约定，认定沥青的买卖并非为答辩人自由采购后再供货给上诉人，而是在上诉人审核后为其代理进口沥青，进而认定本案不存在因沥青市场价格波动而致答辩人额外获益情形，最终认定沥青不应调差，该判决客观正确，符合合同法规定的诚实信用和公平原则。上诉人称答辩人于2014年9月5日与外商签订“壳牌”沥青买卖合同，时间早于上诉人批复同意将“埃索”品牌更换为“壳牌”沥青的时间，答辩人进口沥青为单方行为，不是代上诉人购买沥青。这种说法与双方《沥青采购补充协议》约定明显不符。至于答辩人2014年9月5日签订“壳牌”沥青进口合同时间早于上诉人批复同意时间，是因为上诉人办事流程拖延而项目工程急需沥青供应，答辩人应上诉人要求提前采购进口沥青。事实上，双方在2014年6月即以澄清文件方式明确“埃索”牌沥青中只有A-70号沥青有原产地桶装，A-90号沥青无原产地桶装，经答辩人对第2号澄清文件的回复函建议，上诉人口头同意沥青品牌更换为“壳牌”原产地桶装沥青，否则未经上诉人同意答辩人即自行订购金额巨大的国外沥青显然不合常理。且案涉进口沥青较国产沥青在货源组织上有更多环节须提前订购，项目工程无法等待上诉人正式批复同意后再行订购和供应进口沥青，答辩人只能应上诉人的要求提前与外商签订进口沥青买卖合同。此后，上诉人对答辩人上述2014年9月5日所签订的进口合同的预付款审批等也是严格按照双方补充协议约定执行，该事实即说明答辩人在案涉沥青的进口环节并非自由采购，仅为进口代理行为，即便进口合同签订时间早于上诉人的批复同意时间，上诉人也以实际行为追认了答辩人的代理进口行为。答辩人作为案涉进口沥青的代理进口商，且不收取进口代理服务费，不应承担沥青市场价格波动风险，不应对讼争沥青价款进行调差。此外，原审已查明上诉人对案涉沥青的进货价格完全知晓，其预付款金额与进口价格一致，答辩人采购进口沥青价格还高于双方结算标准中的进口沥青出厂价或到岸价，即不存在因市场价格波动，而致答辩人利用签约价格与合同履行时市场价格的差异额外获利的情形。基于诚实信用和公平原则，也不应对案涉沥青价格进行调差。3、原审根据合同的实际履行情况，认定双方未对沥青价格进行调差，本案不应进行调差，该认定是正确的，而上诉人在支付除保留金外的其他款项即认可不调差后，再行主张价格调差有违诚信，不应予以支持。讼争合同约定中期支付证书是双方确定最终货款总额的结算凭证，若涉及价款调差等扣款项，上诉人理应事先审核扣除该款项后，再发出中期支付证书，以证明应付给答辩人的货款金额。实际履行时，上诉人所签发的两份中期支付证书，对材料预付款、保留金等项予以扣减，而“材料调差”一栏则均为空白，说明上诉人计量结算时也是按讼争进口沥青不调差原则进行结算的。在中期支付证书确认进口沥青总价款后，答辩人相应开具增值税发票，上诉人已按证书金额付款。上诉人在付款后，对已结算确认并履行完毕的事实反悔并要求价款调差，有违诚信。上诉人辩称合同未约定调差期间，可随时调差，但参照上诉人援引的第4号补遗书第9.1.5条关于国产沥青支付条件约定：“业主收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价款支付达成一致后另行支付”，即可说明调价款应当在中期支付证书中明确，如合同履行时存在价格调差，调差的时间应当是在中期计量结算时。实际上，上诉人签发的中期计量证书格式中设置有“材料调差”一栏，本身就说明沥青价格调差应在中期计量时。从本案合同的实际履行情况看，上诉人在中期计量时未进行沥青价格调差且签收了答辩人根据中期计量证书金额开具的货款增值税发票并予以付款，双方履行合同的实际情况表明不进行调差，原审据此认定沥青不应进行调差，认定事实清楚、准确。4、上诉人以答辩人2016年1月8日给其的函件中表示要按合同条款协商解决沥青价差调整问题为由，认为答辩人认为沥青要调差，不能成立。答辩人是在上诉人恶意向担保银行发出索赔通知，以此胁迫答辩人退回400万元款项作为退还银行保函的保证金情况下发出该函件，且答辩人声明双方争议的沥青价差调整应按合同条款协商解决，协商内容自然包括是否应当进行调差，故仅从答辩人的声明内容不能视为答辩人承认和接受价款调差。二、原审判决上诉人应向答辩人返还400万元保证金并支付相应利息，认定事实清楚，判决公允。上诉人主张双方尚未协商解决沥青价格调差问题，不能退还400万元保证金，不能成立。1、原审认定上诉人在银行保函已失效情况下仍向银行索赔及要求答辩人支付400万元保证金，违反诚实信用原则，是正确的，上诉人称其索赔未超期不符客观事实。案涉《履约银行保函》明确规定保函的有效期自讼争合同生效之日起至上诉人签发交工验收证书之日止。上诉人于2015年11月10日签发《公路工程交工验收证书》，此时《履约银行保函》即已失效，上诉人完全无视保函的明确约定，辩称2015年12月31日前索赔未超期，显然不能成立。上诉人隐瞒保函已失效的事实，恶意于2015年12月28日向担保银行发出索赔通知及此后要求答辩人支付400万元保证金以换取银行保函的退回，有违诚实信用原则。2、原审认定答辩人支付400万元保证金不是真实意思表示，该保证金应予退回并计付相应利息，是正确的，上诉人称双方未就调价协商一致，不应退回保证金，不能成立。如前所述，答辩人支付400万元保证金并非真实意思表示，且该400万元保证金是作为上诉人退回银行保函的条件，不能视为双方就沥青应调价及先行支付400万元保证金达成一致。况且，经多次协商双方对沥青价格调差存有争议，双方已依约将该争议提交法院裁判，在此情况下，上诉人以双方未能就调差协商一致，不予退回保证金，显然不能成立。三、讼争保留金的退还条件已成就，原审判决上诉人支付全部保留金及相应利息正确，上诉人称退还全部保留金的条件不具备缺乏依据。根据双方讼争合同约定，中期支付证书的5%金额作为保留金，保留金将分两次退还，当答辩人供货任务全部完成，所供材料经监理工程师检验合格，并经上诉人认可的接收单位全部签认后，将保留金的50%予以退还；当整个合同缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，将剩余的50%保留金予以退还。对于上述第一次应退还的50%保留金，原审已详细阐明了保留金退还条件已成就，上诉人在上诉时并未提出异议，该部分保留金的退还及相应损失赔偿，应属无争议事项。对第二次应退还的50%保留金，合同缺陷责任期届满早已超过14天，而上诉人没有依照合同约定签发缺陷责任终止证书，故意造成保留金的支付条件未成就。根据《合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。因此，该部分保留金的支付条件也应视为已成就，上诉人应全额付清全部保留金。上诉人援引《公路工程施工监理规范》和2009年《公路工程标准施工招标文件》认为应由答辩人申请和监理单位签发缺陷责任终止证书错误。从上诉人引用的监理规范和招标文件内容来看，其所规范的是施工单位和承包人，而答辩人在讼争工程中属于材料供应商，不存在需要由答辩人向监理单位申请签发缺陷责任终止证书的情形，在讼争合同没有明确约定的情形下，当然应推定由上诉人自主签发该责任终止证书，原审认定上诉人负有证书的签发义务是正确的。案涉工程缺陷责任期已于2017年11月10日届满，至原审判决之日已达9个月，至本案二审开庭之日已超过一年，而上诉人始终未举证证明答辩人所供沥青存在质量缺陷，故上诉人理应向答辩人退还全部保留金。

福建三木公司向一审法院起诉请求：一、判令陕西交建集团立即向福建三木公司返还保证金400万元并支付相应利息（以400万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2016年1月8日起计算至款项还清之日止，暂计至2017年7月25日为297666.67元）；二、判令陕西交建集团立即向福建三木公司支付50%保留金计1672649.00元以及相应利息（以1672649.00元为基数，按人民银行同期贷款基准利率，自2015年8月20日起计算至款项还清之日止，暂计至2017年7月25日为155203.23元）；三、判令陕西交建集团承担本案诉讼费用。案件审理的过程中，2017年11月25日，福建三木公司向一审法院递交《增加诉讼请求申请书》，认为其与陕西交建集团签订的《合同协议书》约定的缺陷责任期于2017年11月20日届满，故请求法院判令陕西交建集团立即向福建三木公司支付剩余的50%保留金计1672649.00元以及相应利息（以1672649.00元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年12月4日起计算至款项还清之日止）。2017年11月29日，福建三木公司又递交《变更诉讼请求申请书》，认为认定合同缺陷责任期届满时间为2017年11月20日有误，应为2017年11月10日，故将上述第2项诉讼请求和2017年11月25日福建三木公司申请增加的诉讼请求合并变更为：判令陕西交建集团立即向福建三木公司支付保留金共计3345298.00元以及相应利息（自2015年8月20日至2017年11月24日，以1672649.00元为基数，按人民银行同期贷款基准利率计算利息；自2017年11月25日起，以3345298.00元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算利息至款项还清之日止）。

陕西交建集团向一审法院反诉请求：一、判令福建三木公司向陕西交建集团支付应扣减的沥青调差金额计8391106.12元，以及相应的利息（利息按银行同期贷款基准利率计算，自2015年10月1日至实际支付之日，暂计至2017年12月1日利息为804369.09元），以上共计9195475.21元；二、判令福建三木公司承担反诉案件诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年12月，就安康至平利高速公路沥青供货项目，陕西省交通厅利用外资项目办公室向社会公开招标，并发出招标公告。福建三木公司见到公告后，购买了沥青供货招标资格预审的标书进行预审投标，2014年1月10日,福建三木公司向陕西省交通厅利用外资项目办公室递交了资格预审标书。经陕西省交通厅利用外资项目办公室评审后，福建三木公司通过了资格审查，随后接到安平高速公路沥青供货项目投标邀请，并购买了由招标人陕西省交通厅利用外资项目办公室于2014年3月编制的《安康至平利高速公路沥青供货招标文件》（以下简称“招标文件”）。招标文件第二章投标人须知载明：1.1.2招标人：陕西省交通厅利用外资项目办公室；1.1.4项目名称：安康至平利高速公路沥青供货；1.3.2计划工期:计划工期548日历天，计划开工日期：2014年5月1日，计划交工日期：2015年10月31日。2.3.1招标文件的修改：招标人将招标文件修改内容以补遗书形式……。2.1招标文件的组成：本招标文件包括：（1）投标邀请书；（2）投标人须知；（3）评标办法；（4）合同条款及格式；（5）材料报价清单；（6）图纸；（7）技术规范；（8）投标文件格式；（9）投标人须知道前附表规定的其他材料。根据本章第1.10款、第2.2款和2.3款对招标文件所作出的澄清、修改，构成招标人文件的组成部分。当招标文件、招标文件的澄清或修改等在同一内容上的表述不一致时，以最后发出的书面文件为准。2.2招标文件的澄清：2.2.2招标文件的澄清将在投标人须知前附表规定的投标截止时间15天天以书面形式发给所有购买招标文件的投标人，但不能指明澄清问题的来源。如果澄清发出的时间距投标截止时间不足15天，相应延长投标截止时间。招标人有责任保证所有购买招标文件的投标人收到招标文件的澄清。2.3招标文件的修改：2.3.1在投标截止时间15天前，招标人可以书面形式修改招标文件，并通知所有已购买招标文件的投标人。如果修改招标文件的时间距投标截止时间不足15天，相应延长投标截止时间。招标人有责任保证所有招标文件的投标人收到招标文件的修改。7.3履约担保：7.3.1在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章“合同条款及格式”规定的履约担保格式向招标人提交履约担保。……招标文件第四章合同条款及格式载明：1.定义：1.1“业主”指执行本建设项目投资计划的单位，本项目的业主是陕西省交通厅利用外资项目办公室，项目执行机构是业主下设的陕西省交通厅利用外资项目办公室安康至平利高速公路建设管理处。1.9“补遗书”指发出招标文件之后由招标人向已取得招标文件的投标人发出的编号的补充或者修改书，是招标文件的组成部分。6沥青材料数量：沥青材料数最终结算支付依据应以运抵本项目沥青混合料拌和厂（场、站），并经质量抽检合格用于本项目的实收交货数量为准。9.支付条件：9.1材料预付款：在完成以下手续后（a）合同双方签署了合同协议书；（b）按14.1款的规定，供货人提交了履约担保；（c）供货人提交了一笔数额与预付款相同的不可撤销的银行保函。业主将合同总额20%的一笔无利息的预付款给供货人，该预付款应从材料支付证书中分次扣除。当材料预付款累计扣完后14天内，业主将材料预付款银行保函退还给供货人。材料预付款的扣除应从确认给供货人的中期付款达到合同价的20%后的下一个中期付款开始，按所有中期付款证书金额的40%扣除，直到所有预付款全部扣回，但必须是在支付至80%合同价之前全部扣回。9.2中期支付：材料运达指定拌和场并经业主或业主代表按材料计划清单验收材料品种、数量并按规范要求验收合格后，由使用该种材料的业主认可的单位签认，供货人出具沥青材料支付月报表和相关有效单据（包括提单、有效发票、装箱单、品质证书、税单、保险单、产地证明及材料质量证明书等），经业主代表逐月核准该月结账单，扣除供货人可能欠业主的款项后，发出一份“中期支付证书”，证明应付给供货人的数额。同时改性沥青只有经改性沥青动态监控软件检测合格后才能予以计量。9.4保留金：在第一次和以后的每期中期支付中业主将扣除数额相当于应付货币款项5%的金额作为保留金。此保留金限额为合同总价的5%。保留金分二次退还，（1）当供货人供货任务全部完成，所供材料经监理工程师检验合格，并经业主认可的接收单位全部签认后，业主将退还保留金的50%给供货人；（2）当整个合同缺陷期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，业主将剩余的50%退还给供货人。9.5支付时间：在供货期间，业主在收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价款支付达成一致后另行支付。9.6最终支付：在缺陷责任期满后，供货人出具最后结账单和清账书，完善全部合同供货手续，业主将在90天内结算全部货款，完成最终支付。11.缺陷责任：11.1本合同缺陷责任期为24个月，其时间从路面工程施工结束颁发交工验收证书之日算起。14.履约担保：14.1供货人在收到中标通知后14天内在签订合同协议书之前，应向业主提交履约担保。履约担保总金额为合同总金额的10%（现金或银行保函）。14.2按照合同要求，在实施和完成本合同供货任务之前，履约担保一直有效。当供货人供货任务全部完成后，所供材料已经监理工程师检验合格，并经业主认可的接收单位签认后，业主将在28天内将履约担保退还给供货人。17.合同的生效、终止与变更：17.3任何一方提出申请并经双方书面同意后，可对本合同进行变更。上述变更导致材料数量的增加或者减少，以及供货日期的调整等，应以补充协议的方式解决。业主有权在规定的合同期内修改供货计划书。17.4在合同执行期间，按照风险共担的原则，对沥青价格涨跌进行补差调整，调价时段形成事务工程量的材料消耗量的价格按如下方式确定：材料形成实物工程量（以计量支付资料为准）的前两个月省厅定额站发布的材料市场指导价为末期基准价：投标截止期前28天所在月份厅定额站发布的材料市场指导价为初期基准价。末期基准价与初期基准价在±10%及以内的，不予调整；超出±10%部分，招标人予以补偿或扣回。改性沥青经对用于改性基质沥青进行调价，改性费用不予调价。进口沥青调价价格以省厅定额站公布的进口基质沥青信息价为基准进行调差。若省厅定额站未公布进口沥青信息价，则以国内基质沥青信息价的平均值为基准价进行调差。只有在合同约定的供货期内采购的沥青材料中才可参与调价，超出供货期外的沥青材料除非经过业主的书面同意，一律不参与调价。调价中的材料的价差只计取税金，不计其他费用。2014年3月26日，福建三木公司收到陕西省交通厅利用外资项目办公室发出的《安康至平利高速公路路面工程施工及沥青供货招标文件补遗书（第1号）》、《安康至平利高速公路路面工程施工及沥青供货招标文件补遗书（第2号）》。2014年4月4日，福建三木公司收到陕西省交通厅利用外资项目办公室发出的《安康至平利高速公路路面工程施工及沥青供货招标文件补遗书（第3号）》。2014年4月18日，福建三木公司收到陕西省交通厅利用外资项目办公室发出的《安康至平利高速公路路面工程施工及沥青供货招标文件补遗书（第4号）》（以下简称“第4号补遗书”），第4号补遗书载明：第四章合同条款及格式：5、将第四章合同条款及格式第一节合同条款“9.支付条件9.1材料预付款……9.6最终支付……完成最终支付。”替换为：9.支付条件：9.1国产沥青：9.1.1材料预付款：在完成以下手续后（a）合同双方签署了合同协议书；（b）按14.1款的规定，供货人提交了履约担保；（c）供货人提交了一笔数额与预付款相同的不可撤销的银行保函。业主将合同总额20%的一笔无利息的预付款给供货人，该预付款应从材料支付证书中分次扣除。当材料预付款累计扣完后14天内，业主将材料预付款银行保函退还给供货人。材料预付款的扣除应从确认给供货人的中期付款达到合同价的20%后的下一个中期付款开始，按所有中期付款证书金额的40%扣除，直到所有预付款全部扣回，但必须是在支付至80%合同价之前全部扣回。9.1.2中期支付:材料运达指定拌和场并经业主或业主代表按材料计划清单验收材料品种、数量并按规范要求验收合格后，由使用该种材料的业主认可的单位签认，供货人出具沥青材料支付月报表和相关有效单据（包括提单、有效发票、装箱单、品质证书、税单、保险单、产地证明及材料质量证明书等），经业主代表逐月核准该月结账单，扣除供货人可能欠业主的款项后，发出一份“中期支付证书”，证明应付给供货人的数额。同时改性沥青只有经改性沥青动态监控软件检测合格后才能予以计量。……9.1.4保留金：中期支付证书的5%的金额作为保留金。此保留金限额为合同总价的5%。保留金分二次退还，（1）当供货人供货任务全部完成，所供材料经监理工程师检验合格，并经业主认可的接收单位全部签认后，业主将退还保留金的50%给供货人；（2）当整个合同缺陷期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，业主将剩余的50%退还给供货人。9.1.5支付时间：在供货期间，业主在收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价款支付达成一致后另行支付。……9.2进口沥青：9.2.1材料预付款：在完成以下手续后（a）合同双方签署了合同协议书；（b）按14.1款的规定，供货人提交了履约担保；（c）供货人按合同规定提交了到港沥青的相关有效单据（包括提单、有效发票、装箱单、品质证书、税单、保险单、产地证明及材料质量证明书等）；（d）提交一份材料预付款银行保函，其格式和开函银行应为业主所接受。业主将提供一笔相等金额无利息的预付款给供货人。9.2.2材料预付款支付方式：材料预付款以美元进行支付结算，供货人应在国家开发银行陕西省分行开立外汇结算账户，供货人在基质沥青运抵港口按合同规定提交了到港沥青的相关有效单据（包括提单、有效发票、装箱单、品质证书、税单、保险单、产地证明及材料质量证明书等）后，应向业主提交一份材料预付款银行保函，金额应与沥青制造商与供货人签订的采购合同金额（或本批次采购的报关单金额）一致，业主将拨付一笔相等金额无利息的预付款（美元）给供货人到期外汇结算账户。9.2.3计量报表支付：基质沥青运达指定拌和场并经业主或业主代表按材料计划清单验收材料品种、数量并按规范要求验收合格后，由使用该种材料的业主认可的单位签认，供货人出具沥青材料支付月报表和相关有效单据（包括提单、有效发票、装箱单、品质证书、税单、保险单、产地证明及材料质量证明书、试验检测报告等），经业主代表逐月核准该月结账单，扣除供货人可能欠业主的款项后（材料预付款金额按业主付款给供货人的当天外汇汇率换算为人民币），发出一份“中期支付证书”，证明应付给供货人的数额（人民币），付给供货人（业主可选择使用现金、银行转账、本票、支票、汇款等任何供货人接受的方式支付）。9.2.4保留金：在第一次和以后的每期计量报表支付中业主将扣除数额相当于应付货币5%的金额作为保留金。此保留金限额为合同总价的5%。保留金分二次退还，（1）当供货人供货任务全部完成，所供材料经监理工程师检验合格，并经业主认可的接收单位全部签认后，业主将退还保留金的50%给供货人；（2）当整个合同缺陷期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，业主将剩余的50%退还给供货人。9.2.5计量报表支付时间：在供货期间，业主在收到通过监理人审核的中期支付证书并经审核后予以支付。9.2.6最终支付：在缺陷责任期满后，供货人应出具最后结账单和清账书，完善全部合同供货手续，业主在90天内结算全部货款，完成最终支付。……6、将第四章合同条款及格式第一节合同条款“11.1缺陷责任期：本合同缺陷责任期为24个月，其时间从路面工程施工结束颁发交工证书之日起算起。”修改为“11.1缺陷责任期：本合同缺陷责任期为24个月，其时间从实际交工日期之日起算起。”2014年5月5日，福建三木公司向陕西省交通厅利用外资项目办公室递交了投标文件进行投标（包含《投标函》、《投标函附录》、技术规范、材料报价清单、沥青供货组织方案等）。其中，《投标函》载明，在仔细研究安康至平利高速公路沥青供货招标项目LQ1标段招标文件的全部内容（含补遗书第1号至第4号及沥青供货招标文件澄清纪要）并考察工程返工现场后，福建三木公司愿意以人民币陆仟柒佰贰拾伍万柒仟柒佰捌拾元整（¥67257780.00）的投标总报价，提供A-90基质沥青（品牌为埃索牌，产地为新加坡）和A-70重交道路石油沥青（品牌为埃索牌，产地为新加坡），遵照招标文件的要求完成本合同规定的全部沥青材料供应工作。材料报价清单载明：1、埃索牌A-70重交道路石油沥青：数量：3062（t）、单价：5660.00元（出厂价或到岸价、所有运杂费、装卸储存费、各种税费、保险费、利润、其他费用的单价之和）、合价17330920.00元。1.1出厂价或到岸价：3760.00元（单价）、11513120.00元（合价）；1.2所有运杂费840.00元（单价）、2572080.00元（合价）；1.3装卸、储存费：85.00元（单价）、2281190.00元（合价）；1.4各种税费：745.00元（单价）、30620.00元（合价）；1.5保险费：10.00元（单价）、30620.00元（合价）；1.6利润：125.00元（单价）、382750.00元（合价）；1.7其他费用：95.00元（单价）、290890.00元（合价）。2、埃索牌A-90重交道路石油沥青：数量：8821（t）、单价：5660.00元（出厂价或到岸价、所有运杂费、装卸储存费、各种税费、保险费、利润、其他费用的单价之和）、合价49926860.00元。2.1出厂价或到岸价：3760.00元（单价）、11513120.00元（合价）；2.2所有运杂费840.00元（单价）、2572080.00元（合价）；2.3装卸、储存费：85.00元（单价）、2281190.00元（合价）；2.4各种税费：745.00元（单价）、30620.00元（合价）；2.5保险费：10.00元（单价）、30620.00元（合价）；2.6利润：125.00元（单价）、382750.00元（合价）；2.7其他费用：95.00元（单价）、290890.00元（合价）。3现场考察及质量检查与监督费：免费承担15人*次现场考察及质量检查与监督费用。以上埃索牌A-70、A-90重交道路石油沥青总价合计67257780.00元（项目1+2+3）。2014年6月6日，陕西省交通厅利用外资项目办公室向福建三木公司发出《中标通知书》，载明：你方于2014年5月5日所递交的安康至平利高速公路沥青供货LQ1标段招投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标价：陆仟柒佰贰拾伍万柒仟柒佰捌拾元整（67257780.00）。工期：548日历天。项目经理：詹景忠。项目总工：尹国顺。请你方在接到本通知书后的28日内与我方签订施工承包合同，在此之前按招标文件第二章“投标人”须知第7.3款规定向我方提交履约担保。同日，陕西省交通厅利用外资项目办公室向福建三木公司发出《关于安康至平利高速公路沥青供货招标合同签署有关问题的函》，通知福建三木公司陕西省交通运输厅决定将安康至平利高速公路项目的建设管理权限由陕西省交通厅利用外资项目办公室移交给陕西交建集团。福建三木公司中标的安康至平利高速公路沥青供货LQ1标段合同签署即建设管理等事宜移交给陕西交建集团。2014年7月10日，陕西交建集团、福建三木公司签订《合同协议书》，协议约定，陕西交建集团公司（发包人）为实施安康至平利高速公路沥青供货LQ1标段(项目名称)，已接受福建三木公司（供货人）对该项目LQ1标段的投标。发包人和供货人共同达成如下协议：1、供货人按照招标文件要求保质按期供应第LQ1标段由K3+817至K29+000，新加坡（产地名称）埃索牌（品牌名称）A-90基质沥青约8821.00吨，新加坡（产地名称）埃索牌（品牌名称）A-70重交道路石油沥青30**.00吨。2、下列文件应视为构成并作为阅读和理解本协议书的组成部分，即：（1）本协议书及各种合同附件（含补遗书、评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（2）中标通知书；（3）投标书及投标附录（含供货人在评标期间和合同谈判过程中递交和确认，并经发包人同意的对有关问题的补充资料和澄清文件等，如果有）；（4）合同条款（含数据表和招标文件补遗书中与此有关的部分，如果有）；（5）技术规范；（6）材料报价清单；（7）沥青供货组织设计；（8）构成本合同组成部分的其他文件。3、以上文件将相互补充，若有不明确或不一致之处，以上列次在先者为准。4、根据材料报价清单所列的预计供货数量和单价计算的合同总价：人民币（大写）陆仟柒佰贰拾伍万柒仟柒佰捌拾元整（¥67257780.00）。5、供货人项目经理：詹景忠。供货人项目总工：尹国顺。9、供货人应在发包人发出供货要求之后，在合同工期548日历天内完成沥青供货。10、本协议书载供货人提供履约担保后，由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。当全部供货完成，经验收合格以及退货赔偿完毕，由发包人向供货人颁发合同责任终止证书并完成合同的最终支付后，本合同失效。12、合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。补充协议是合同的组成部分。《合同协议书》还就双方的其他权利和义务作了约定，协议书尾部发包人处盖有陕西交建集团的合同专用章，供货人处盖有福建三木公司公章。2014年7月21日，招商银行股份有限公司福州分行向陕西交建集团发出《履约银行保函》（编号：2014年保字第20-0026号），该函载：鉴于福建三木公司（供货人）与陕西交建集团公司（发包人）签订修建安康至平利高速公路沥青供货LQ1标段合同协议书，并保证按合同规定承担该合同段工程的实施和完成及其缺陷修复，我方愿意无条件地、不可撤销地就供货人履行与你方签订的合同，向你方提供担保：1、担保金额为人民币陆佰柒拾贰万伍仟柒佰柒拾捌元（¥6725778.00）（合同签约价的10%）。2、担保有效期自发包人与供货人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止，但本保函有效期最迟不超过2015年12月31日。3、在本保函有效期内，因供货人违反合同约定的义务给你方造成经济损失时，我方收到你方以书面形式提出的在担保金额内的赔偿要求后，在7天内无条件支付，无需你方出具证明或陈述理由。4、发包人和供货人按合同条款第17条变更合同时，我方承担本担保规定的义务不变。2014年10月23日，陕西交建集团（甲方）与福建三木公司（乙方）签订《沥青采购补充协议》，该协议约定：总则：1.1本协议的订立是为了有效推进甲乙双方签订的供货协议，专门针对进口沥青采购环节资金结算有关要求而订立，本协议不涉及国产沥青及已经采取人民币完成的结算沥青。1.2本协议是对原合同中关于进口沥青采购和进口沥青材料预付款支付流程的补充和完善。1.3乙方同意接受甲方委托，作为甲方的进口沥青代理进出口商，按照与甲方签订的原合同要求进口沥青。1.4乙方以自己名义从事沥青进口。1.5乙方再按照甲方建设项目关于沥青使用的具体要求在完成进口沥青的相应加工后，按要求向甲方供货。第一条进口：2.1乙方根据甲方的采购计划编制进口计划单，列明每批货物的产品名称、规则型号、数量、进口单价、产地、保险、计划的交货期、装箱情况等内容向甲方及国家开发银行陕西分行进行备案。2.2进口合同价为进口货物价加上保险、运输费用后的总价。第二条甲方的义务：3.1甲方有按照进口合同价、银行付汇通知单、及甲方要求的其他文件向乙方拨付相应外汇货款用于支付的义务。3.2甲方有在乙方提交满足甲方要求的材料预付款保函后，有向乙方支付材料预付款的义务。第三条乙方的义务：4.2乙方在收到银行的付汇通知后，向甲方提交付汇申请、银行的付汇通知以及到港沥青的有效单据（提单、原产地证明、数量、质量文件证明文件等）。4.3办理货物进口的相关手续和进口报关的有关手续，除甲方按照进口合同拨付资金外，乙方承担货物进口各环节费用。4.4乙方尽责履职代理甲方进口沥青，货物进口各环节发生的风险由乙方承担。4.5乙方负责沥青进口个环节的风险处置了索赔，保证按照原合同及甲方的要求供应沥青。第四条代理费用、材料预付款：5.1乙方不向甲方收取进口代理服务费。5.2乙方在向甲方提交进口计划单的同时提交材料预付款申请，材料预付款申请金额为进口计划单中列明的进口合同价，材料预付款最终确认价为甲方付款给乙方的当天外汇折算的人民币价。5.3乙方在向甲方提交外汇支付申请前提交材料预付款保函；材料预付款保函为境内人民币保函，保函的金额为进口计划单中列明的进口合同价，保函金额应大于或等于材料预付款金额。5.4计量报表支付程序按照原合同执行。第五条：本合同一式两份，双方各执一份，本协议未尽事宜，按照原合同执行。协议尾部甲方处处盖有陕西交建集团的合同专用章及陕西交建集团授权代表签章；乙方处处盖有福建三木公司公章及福建三木公司授权代表签章。2014年10月，福建三木公司向陕西交建集团发出《关于安康至平利高速公路沥青供货LQ1标段合同沥青品牌变更的申请》，载明：由于新加坡产埃索牌沥青无原产地桶装，在价格不变并确保产品质量符合招标文件技术规范的前提下，我方申请将新加坡产埃索牌沥青变更为新加坡产壳牌原产地桶装沥青供货。就该申请，2014年10月25日，安平高速公路建设管理处向陕西交建集团发出请示（安平字[2014]46号），并附有新加坡埃索牌沥青制造商声明（中英文对照版）及新加坡壳牌沥青制造商授权书（中英文对照）。2014年11月5日，陕西交建集团就安平高速公路建设管理处的请示发出批复（陕交建发[2014]582号），该批复载：……为保证工程质量和进度，在合同约定条款不变的情况下，同意将LQ1标段A级70#重交道路石油沥青及A级90#基质沥青由新加坡埃索牌原产地桶装沥青替换为新加坡壳牌原产地桶装沥青。……三、替换后的壳牌桶装基质沥青单价维持原合同单价。2014年9月8日，福建三木公司与外商沥青生产商签订相应的沥青进出口合同（合同号：D14/067A/6000MT/BIT60/80/BIT80/100），进行备货。该合同第6条价格约定：沥青60/80：连云港到货价（CIF）675.00美元/吨；沥青80/100:连云港到货价（CIF）675.00美元/吨。2014年11月5日，福建三木公司向陕西交建集团安平高速公路建设管理处发出《关于安平高速公路LQ1合同段申请材料预付款（进口沥青）的请示》（三木进出口发（2014）23号），该请示载明：……根据安平高速公路LQ1合同段沥青供应计划安排，截止2014年10月，我单位到货70#原装桶装沥青29**.92吨，90#原装桶装沥青29**.92吨，合计5999.84吨。为加快资金周转，按照合同条款5.2款约定的进口沥青材料预付款的相关要去，我公司已经提供了材料预付款银行保函2500万元人民币，并按合同要求提供了相关的有效单据。现公司申请材料预付款4049892.00美元。经审核，陕西交建集团向福建三木公司支付材料预付款4049892.00美元（675.00美元/吨×2999.92吨+675.00美元/吨×2999.92吨=4049892.00美元）。2015年5月13日，福建三木公司与外商沥青生产商签订相应的沥青进出口合同（合同号：D15/028A/6000MT/BIT80/100/FUJIANSANMU），进行备货。该合同第6条价格约定：沥青80/100：连云港到货价（CIF）637.00美元/吨。2015年6月8日，福建三木公司向陕西交建集团安平高速公路建设管理处发出《关于安平高速公路LQ1合同段申请材料预付款（进口沥青）的请示》（三木进出口发（2015）16号），该请示载明：……根据安平高速公路LQ1合同段沥青供应计划安排，我单位已运输到场70#原装桶装沥青29**.92吨，90#原装桶装沥青29**.92吨，合计5999.84吨。截止6月第二船到货90#原装桶装沥青60**.148吨。为加快资金周转，按照合同条款9.2款约定的进口沥青材料预付款的相关要去，我公司已经提供了材料预付款银行保函2500万元人民币，并按合同要求提供了相关的有效单据。现公司申请材料预付款3822094.28美元。经审核，陕西交建集团向福建三木公司支付材料预付款3822094.28美元（637.00美元/吨×6000.148吨=3822094.28美元）。2014年11月至2015年6月期间，福建三木公司向陕西交建集团履行了全部供货义务。第一批货物至2015年5月29日止，福建三木公司共计交付70#重交道路石油沥青29**.20吨、90#基质沥青29**.20吨。陕西交建集团收到第一批货物并检验合格后，向福建三木公司发出《安康至平利高速公路沥青供货工程计量支付表》（支付编号：2015-05-第1期），并于2015年6月底向福建三木公司支付第一批货物货款7312994.30元【70#重交道路石油沥青应付货款为16979547.00元（5660.00元/吨×2999.20吨）；90#基质沥青应付货款为16979547.00元（5660.00元/吨×2999.20吨）；合计33959094.00元。在扣除合同总价的5%的保留金1697955.00元、材料预付款24948144.70元（4049892.00美元）后，货款为7312994.30元）。第二批货物至2015年8月20日止，福建三木公司共计交付90#基质沥青58**.00吨。陕西交建集团收到上述货物后，向福建三木公司发出《安康至平利高速公路沥青供货工程计量支付表》（支付编号：2015-08-第2期），并于2015年9月底向福建三木公司实际支付第二批货物货款6977523.85元【90#基质沥青应付货款为32946860.00元（5660.00元/吨×5821.00吨），在扣除合同总额5%的保留金1647343.00元、材料预付款22674650.15元（3822094.28美元），后货款为6977523.85元】。以上两批沥青扣除的保留金合计3345298.00元。2015年6月26日，福建三木公司向陕西交建集团开具增值税发票，金额合计66905954.40元。2015年9月17日，福建三木公司向陕西省省交通建设集团公司安平高速公路建设管理处发出《安平高速公路沥青供货项目LQ-1标段履约保函退还申请书》（安平LQ1项字[2015]7号），该申请书载明：福建三木公司已经于2015年8月中旬按照管理处的要求将LQ1标段合同项下的所需沥青运输至贵司指定的工地，完成了全部供货任务，并经业主认可的接收单位全部签收。故向陕西省省交通建设集团公司安平高速公路建设管理处申请将履约保函退还给福建三木公司。2015年12月28日，陕西交建集团向招商银行股份有限公司福州分行发出《陕西省交通建设集团公司关于赔偿福建三木进出口贸易有限公司银行履约保函费用的函》（陕交建函[2015]431号），该函载明：……根据发包人与供货人签订的合同文件中材料调差约定，供货人需补差人民币柒佰壹拾叁万柒仟玖佰柒拾贰元（¥7137972.00元），请你行按照提交的履约银行保函（编号：2014年保字第20-0026号）约定，向我公司支付履约担保金额人民币陆佰柒拾贰万伍仟柒佰柒拾捌元（¥6725778.00元）。2016年1月7日，陕西省省交通建设集团公司安平高速公路建设管理处向福建三木公司发出《安平高速公路建设管理处关于退还履约银行保函有关问题的函》（安平函[2016]3号），该函载明，……根据合同条款17.4规定，需要对福建三木公司供应沥青进行价差调整。经估算，福建三木公司需补差人民币柒佰万元整（¥7000000.00）。现福建三木公司保留金人民币叁佰叁拾肆万伍仟贰佰玖拾捌元整（¥3345298.00）不足以抵扣沥青价差调整的费用。根据福建三木公司《关于退还履约银行保函的申请》（安平LQ1项字[2015]7号）的要求，福建三木公司应在接到函后7天内向管理处账户人民币肆佰万元整（¥4000000.00元）作为退还保函的保证金，代管理处收到款项后，可按合同规定办理退还保函事宜。最终沥青价差调整以集团公司正式批复文件为准。在收到《安平高速公路建设管理处关于退还履约银行保函有关问题的函》后，福建三木公司向陕西省省交通建设集团公司安平高速公路建设管理处发出回复，该回复载明：……由于贵集团通知银行要求我司将履约保函作为赔偿，已经给我司造成不良后果。若我司按照贵处要求安排人民币肆佰万元作为退还保函的保证金，请贵处出函确认在收到保证金后，及时办理退还银行履约保函事宜，将保函退还我司，且最终沥青的价差调整按合同条款协商解决，便我司当日安排付款。2016年1月8日，福建三木公司向陕西省省交通建设集团公司安平高速公路建设管理处汇款4000000.00元，摘要载明：安平高速保函保证金，附言载明：退还履约保函的保证金。2016年1月11日，陕西交建集团向招行银行股份有限公司福州分行发出《陕西省交通建设集团公司关于撤销赔偿福建三木进出口贸易有限公司银行履约保函费用的函》（陕交建函[2016]53号），该函载明，……2016年1月8日，福建三木公司向我公司支付了赔偿保证金。现函告贵行自发函之日起，我公司撤销赔偿福建三木进出口贸易有限公司履约保函费用。2016年1月13日，招商银行股份有限公司福州分行收回《履约银行保函》。2016年6月7日，福建三木公司向安平高速公路建设管理处发出《关于安康至平利高速公路LQ1沥青合同段沥青价格调差情况的反映》（三木进出口发[2016]2号），该函载明，……5.安平高速所采购沥青为原产地桶装沥青，我们认为安平高速找遍文件合同条款第17.4条约定的陕西省交通厅定额站公布的沥青信息价格也应是原产地沥青信息价，而实际上陕西省交通厅定额站发布的西安地区材料市场指导价格主要为国内散装沥青的价格，并没有沥青产品的相关信息，该指导价与进口桶沥青存在非常大的差异性，其并不能代表进口桶装沥青的价格。按照该指导价来衡量我方所供应的进口桶装沥青并不合理。6.我公司LQ1沥青标段已经按照沥青进场的进度分期做完了实际到场沥青的货款计量支付，并按照管理处及合同的要求，根据实际沥青供货量和合同单价足额开具了全部沥青货款发票提交到了管理处。综上所述，在已明确我公司为业主方进口沥青代理进口商及项目管理处已明确了解LQ1沥青合同段每批次进口桶装沥青价格的情况下，如按照管理处调差办法进行调差，我方将面临重大亏损。因此，我公司衷心恳请陕西交建集团和上级政府综合了解上述情况，本着公平公正的原则，尽快支付建设管理处拖欠的LQ1沥青合同段剩余材料款，并按照进口原产地桶装沥青实际情况解决沥青调差事宜。就案涉沥青价差调差事宜，陕西交建集团委托希格玛造价咨询有限公司、陕西省鸿英工程造价咨询有限公司进行审核。2016年7月12日，希格玛造价咨询有限公司出具的《材料调差审核报告》、陕西省鸿英工程造价咨询有限公司出具的《安平高速公路沥青调差审核报告》均载明，根据合同条款17.4条款的约定，以国内基质沥青信息价的平均值为基准进行调差，LQ1标应调差金额为8391106.12元。一审另查明，2015年11月10日，安平高速公路LM1合同段经交工验收合格，《公路工程交工验收证书》载明：根据《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》，经研究，同意陕西路桥集团有限公司安康至平利高速公路LM1合同段路面工程通过交工验收，并从2015年11月11日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期两年。一审又查明，陕西省交通厅交通工程定额站发布的2014年3月、4月石油沥青市场指导价格为：一、重交沥青：1.齐鲁石化（东海牌）：4355元/吨（3月）、4355元/吨（4月）；2.西安石化（东海牌）：4220元/吨（3月）、4220元/吨（4月）；3.新疆塔话（东海牌）：4270元/吨（3月）、4320元/吨（4月）；4.新疆金石：4900元/吨（3月）、4880元/吨（4月）；5.中海（盘锦北方）（中海36-1牌）：4500元/吨（3月）、4420元/吨（4月）；6.辽河石化：4330元/吨（3月）、4300元/吨（4月）；7.克拉玛依石化：4450元/吨（3月）、4450元/吨（4月）。二、道路沥青：2.新疆塔话（东海牌）：3850元/吨（3月）、3850元/吨（4月）；3.洛阳石化（东海牌）：4020元/吨（3月）、3950元/吨（4月）。陕西省交通厅交通工程定额站发布的2015年3月、4月石油沥青市场指导价格为：一、石油沥青：1.齐鲁石化：2980元/吨（3月）、3100元/吨（4月）；2.西安石化：3040元/吨（3月）、3150元/吨（4月）；3.新疆塔河石话：3440元/吨（3月）、3450元/吨（4月）；4.新疆金石：4600元/吨（3月）、3600元/吨（4月）；5.盘锦北方：3030元/吨（3月）、3000元/吨（4月）；6.辽河石化：2965元/吨（3月）、3000元/吨（4月）；7.克拉玛依石化：3180元/吨（3月）、3345元/吨（4月）；8.中海（槟洲）：3245元/吨（3月）、3250元/吨（4月）。陕西省交通厅交通工程定额站发布的2015年5月、6月石油沥青市场指导价格为：一、石油沥青：1.齐鲁石化：3100元/吨（5月）、3100元/吨（6月）；2.西安石化：3150元/吨（5月）、3150元/吨（6月）；3.新疆塔河石话：3350元/吨（5月）、3350元/吨（6月）；4.新疆金石：3600元/吨（5月）、3600元/吨（6月）；5.盘锦北方：3000元/吨（5月）、3000元/吨（6月）；6.辽河石化：3000元/吨（5月）、3000元/吨（6月）；7.克拉玛依石化：3350元/吨（5月）、3350元/吨（6月）；8.中海（槟洲）：3250元/吨（5月）、3250元/吨（6月）。陕西省交通厅交通工程定额站未发布2014年3月、4月，2015年3月、4月进口基质沥青信息价。一审再查明，安平至平利高速公路工程项目法人为陕西交建集团，设计单位为中交第二公路勘察设计研究院有限公司，施工单位为陕西路桥集团有限公司，监理单位为陕西高速公路工程咨询有限公司。

一审法院认为，福建三木公司与陕西交建集团签订的《合同协议书》、《沥青采购补充协议》均系双方当事人在平等、自愿的基础上签订的，不违反法律强制性规定，应认定为有效，双方均应诚实守信、按约履行。第1号至4号补遗书、合同条款作为招标文件的组成部分，性质上属于要约邀请，但根据《合同协议书》第2条的约定，第1号至4号补遗书、合同条款及《合同协议书》第2条所列明的文件均属于双方签订的《合同协议书》的组成部分，对以上文件，双方亦应当遵守。另，福建三木公司与陕西交建集团履行案涉合同的过程中，经双方协商一致，将《合同协议书》约定的沥青品牌由新加坡（产地名称）埃索牌（品牌名称）变更为新加坡（产地名称）壳牌（品牌名称）原产地桶装沥青，变更后的壳牌桶装沥青单价维持《合同协议书》单价，系双方真实意思表示，予以确认。结合本案当事人的诉辩情况，本案争议焦点为：一、案涉沥青是否应进行价格调差；二、案涉4000000.00元保证金是否应予以退还；三、案涉3345298.00元保留金是否应予以退还。一、关于案涉沥青是否应进行价格调差的问题。首先，民商事活动中，对在履行合同中出现情势变更情况,应适用情势变更原则。情势变更原则,是指民事法律行为(主要指合同行为)成立后,由于当事人虽无过错,但不能预见、不能避免、不能克服的外因,致使情势剧变,而依原民事法律行为履行则显失公平,但又无法律特别规定解决办法的,当事人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律原则。在建筑、工程行业中，情势变更原则通常表现为材料价差调整。材料价格的异常波动使合同赖以成立的价格发生了根本性的变化，材料价格上涨或下跌的因素，是发包方、承包方签订合同时都无法预见，如果继续按照原合同约定的价格履行，由发包方或者承包方一方来承受材料价格的上涨或者下跌带来的损失，显然有失公平。价格调差即为了合理分摊因材料价格波动带来损失，为了防止因材料的市场价格波动给一方利益造成较大的损失、而另外一方获益，以衡平当事人双方的利益冲突。陕西交建集团与福建三木公司签订的《合同协议书》，合同总价即为福建三木公司的投标总价67257780.00元，合同条款第17.4条关于沥青价格调差的约定，即为情势变更风险共担原则在本案中的具体体现。其次，如前所述，第1号至4号补遗书、合同条款为《合同协议书》的组成部分，福建三木公司与陕西交建集团均应约履行。根据《合同协议书》第3条的约定，补遗书的效力等级优先于合同条款，即补遗书与合同条款若有不明确或不一致之处，以补遗书为准。合同条款“第九条支付条件”并未区分国产沥青合同进口沥青，9.5支付时间统一约定为“在供货期内，业主在收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价款支付达成一致后另行支付”。后，第4号补遗书“第9条支付条件”将合同条款“第9条支付条件”进行了完全替换，第4号补遗书“第9条支付条件”将合同条款“第9条支付条件”区分为国产沥青的支付条件及进口沥青的支付条件。其中在国产沥青有涉及沥青调价款的支付，即支付时间9.1.5约定为“在供货期间，业主在收到中期支付证书并经核准后支付货款，如涉及调价款，待双方就调价支付达成一致后另行支付”，在进口沥青部分未涉及价格调差及调差款如何支付的内容。福建三木公司以此主张该条款与合同条款第17.4条相互矛盾，应以第4号补遗书的条款为准。一审法院认为，虽第4号补遗书第9条支付条件中进口沥青的部分并未涉沥青价格调差，但不能据此认为补遗书第9条即对合同条款17.4条进行了完全变更，正如第4号补遗书所载，第9条替换掉的是合同条款及格式第一节合同条款“9.支付条件9.1材料预付款……9.6完成最终支付”，而非是合同条款第17.4条。补遗书第9条涉及沥青价格调差约定的是国产沥青调价款支付的时间问题，虽进口沥青部分未约定，但不能据此视为是对合同条款17.4条沥青调差方式约定的变更。补遗书第9条关于进口沥青的价格调差款支付方式的约定空白并不导致其与合同条款17.4条国产、进口沥青的价格调差方式约定的相互矛盾，补遗书第9条与合同条款17.4条是相互补充的关系。福建三木公司主张的“补遗书未对招标文件第17.4条直接进行修改，致使该条款仍保留进口沥青价差调整的内容，造成二者的冲突矛盾，据双方讼争《合同协议书》第2、3条的约定，应以补遗书的修改内容为准，即不应进行价格调差”的主张，属于对补遗书第9条的扩大解释，一审法院不予采纳。第三，2014年10月23日，陕西交建集团与福建三木公司签订《沥青采购补充协议》，约定福建三木公司作为陕西交建集团代理进口商进口沥青。福建三木公司根据每批次进口合同的内容，列明每批进口沥青的产品名称、规格型号、数量、进口单价、产地、装箱情况等内容向陕西交建集团项目建设管理处及国家开发银行陕西分行予以备案。陕西交建集团根据福建三木公司提供的进口合同价、银行付汇通知单等材料，向福建三木公司支付了案涉沥青货款的预付款。即陕西交建集团在知晓福建三木公司与外商沥青生产商于2014年9月份签订的沥青进口价为：沥青60/80：连云港到货价（CIF）675.00美元/吨；沥青80/100:连云港到货价（CIF）675.00美元/吨，及福建三木公司与外商沥青生产商2015年6月份签订的沥青进口价：沥青80/100：连云港到货价（CIF）637.00美元/吨的情况下，向福建三木公司支付了预付款，且两笔预付款的金额与三木与外商沥青生产商进口价格（单价×到货数量）一致（2014年11月预付款4049892.00美元：675.00美元/吨×2999.92吨+675.00美元/吨×2999.92吨=4049892.00美元；2015年6月预付款3822094.28美元：637.00美元/吨×6000.148吨=3822094.28美元），故讼争沥青的买卖并非为经福建三木公司的自由采购后再供货给陕西交建集团的行为，而是福建三木公司在陕西交建集团审核案涉沥青产品名称、规格型号、数量、进口单价、产地、装箱情况完毕后，为陕西交建集团进口沥青的行为。且，2014年9月，福建三木公司与外商沥青生产商签订的沥青60/80、沥青80/100进口价为连云港到货价（CIF）675美元/吨，折合为人民币约为4151.25元/吨（按照当时美元汇率换算）；2015年5月，福建三木公司与外商沥青生产商签订的沥青80/100连云港到货价（CIF）637美元/吨，折合为人民币约为3892.07元/吨（按照当时美元汇率换算），均高于福建三木公司向陕西交建集团材料报价清单中所载的出厂价或到岸价3760.00元/吨。故，本案中不存在因为沥青市场价格的波动而导致福建三木公司利用《合同协议书》的价格与合同履行时的价格的差异而额外获益的情形。陕西交建集团与福建三木公司签订《合同协议书》时，双方是本着等价有偿的意思表示进行签订的，即双方对合同履行的预期利益都是等价交换的，之所以合同条款约定17.4条的沥青价格调差条款即是为了避免随着沥青市场价格的波动，导致双方在签订《合同协议书》时达成的这种等价交换的平衡出现大幅倾斜，无论是倾斜向福建三木公司、还是陕西交建集团，均不是双方在签订合同时所期待的。合同条款第17.4条的主要目的在于沥青市场价格出现异常波动时，平衡当事人双方的利益冲突。而本案中，并未出现这种利益的倾斜，福建三木公司作为陕西交建集团的代理进口商进口沥青，陕西交建集团一直知晓案涉沥青的进口价，且按照福建三木公司与外商签订合同的进口价向福建三木公司支付了预付款，且该进口价还略高于福建三木公司投标文件中材料报价清单中所载的A-70、A-90沥青的出厂价或者到岸价。虽中期支付的款项是按照福建三木公司投标文件中材料报价清单中所载的单价支付（5660.00元/吨×到货数量），但是材料报价清单中所载的单价5660.00元/吨系出厂价或到岸价3760.00元/吨加上所有运杂费、装卸储存费、各种税费、保险费、利润、其他费用、现场考察及质量检查与监督费的价格总和，根据合同条款第17.4条“调价中的材料价差只计取税金，不计其他费用。”的约定，所有运杂费、装卸储存费、保险费、利润、其他费用、现场考察及质量检查与监督费的价格并非是沥青价格调差的范围。再，结合2015年5月第1期、2015年8月第2期《安康至平利高速公路沥青供货工程计量支付表》，两份中期支付表均对材料预付款、保留金等项予以扣减，但在“材料调差”一栏予以空白，且陕西交建集团均根据两期中期支付表向福建三木公司完成了中期款的支付，并签收了福建三木公司向陕西交建集团开具所有沥青货款增值税发票（发票金额66905954.40元）。即，案涉合同的实际履行情况亦表明沥青价格并未进行调差。综上，本案的沥青货款不适用情势变更原则，不应进行价格调差。故，陕西交建集团要求福建三木公司向其支付应扣减的沥青调差金额8391106.12元及相应利息的诉请，于法无据，不予支持。二、关于案涉保证金4000000.00元是否应予以退还的问题。陕西交建集团在招标文件中规定要求投标人提交履约保函，作为保证履行合同义务的担保。福建三木公司根据招标文件的规定于2014年7月21日向陕西交建集团提供了由招商银行担保的《履约银行保函》，根据该保函第2条的约定，该保函的有效期自发包人（陕西交建集团）与供货人签订的合同生效之日起至发包人（陕西交建集团）签发交工验收证书之日止，保函有效期最迟不应超过2015年12月31日。2014年7月10日，案涉《合同协议书》签订后，福建三木公司依约履行了全部的供货义务，陕西交建集团亦依约完成了计量支付。2015年11月10日，案涉工程交工验收，并由陕西路桥集团有限公司、陕西高速公路工程咨询有限公司、中交第二公路勘察设计研究院有限公司及陕西交建集团共同签发《公路工程交工验收证书》。故《履约银行保函》有效期自2014年7月10日起至2015年11月10日止。再根据招标文件合同条款的14.2条“……当供货人供货任务全部完成后，所供材料已经监理工程师检验合格，并经业主认可的接收单位签认后，业主将在28天内将履约担保退还给供货人。”的约定，陕西交建集团本应在福建三木公司供货全部完成并经验收合格后28天向福建三木公司返还《履约银行保函》，但在福建三木公司于2015年9月16日向陕西交建集团发出退还保函的申请书后，陕西交建集团仍不归还，却于2015年12月28日向招商银行股份有限公司福州分行发出函，要求《履约银行保函》上所载的银行支付履约担保金。2016年1月7日，陕西交建集团向福建三木公司发函，以案涉沥青需要调差为由，要求福建三木公司支付退还《履约银行保函》的保证金4000000.00元。一审法院认为，陕西交建集团作为案涉工程项目的项目法人、招标方，理应更严格遵守双方的合同约定及受招标文件的约束。而在《履约银行保函》返还条件已经成就的情况下，经福建三木公司申请，陕西交建集团仍拒不返还。再，陕西交建集团作为《公路工程交工验收证书》的签发人之一，在明知《履约银行保函》的有效期已经经过的情况下，仍要求招商银行股份有限公司福州分行支付履约担保金，并要求福建三木公司支付退回该保函的保证金4000000.00元。陕西交建集团上述的行为不符合《中华人民共和国民法通则》第四条规定的民事活动应当遵循的诚实信用原则，有违诚信。福建三木公司在不知情《履约银行保函》已经失效的情况下，于2018年1月8日向陕西交建集团支付了案涉4000000.00元保证金，并非是其真实意思表示，陕西交建集团在《履约银行保函》已经失效的情况下要求福建三木公司支付退回该保函的保证金4000000.00元，故陕西交建集团现对该案涉4000000.00元保证金的占有，无事实和法律依据。福建三木公司要求陕西交建集团返还其占有的案涉4000000.00元保证金，并要求陕西交建集团自其占有案涉4000000.00元保证金之日即2016年1月8日起，按人民银行同期贷款的基准利率支付占有期间的利息，于法有据，予以支持。在双方函件往来中，福建三木公司多次说明案涉4000000.00元保证金系作为退回《履约银行保函》的保证金，陕西交建集团亦在回函中表明，要求福建三木公司支付退回保函的保证金4000000.00元，故该4000000.00元的性质系保证金，而非赔偿金，再结合前文分析阐述的案涉沥青货款无需进行价差调整，陕西交建集团关于案涉4000000.00元保证金系抵扣沥青调差款，性质系赔偿款的抗辩，于法无据，不予采纳。三、关于案涉3345298.00元保留金是否应予以退还的问题。首先，根据两份《安康至平利高速公路沥青供货工程计量支付表》，案涉沥青在2015年8月20日全部供货完成。案涉沥青均经陕西高速公路工程咨询有限公司的驻地监理工程师、陕西高速公路工程咨询有限公司的总监理工程师、陕西交建集团安平高速公路建设管理处的建设单位负责人签认，并经以上单位盖章确认，陕西交建集团安平高速公路建设管理处最后签字盖章的时间为2015年9月16日。故根据第4号补遗书第9.2.4条第（1）规定，50%的保留金即1672649.00元陕西交建集团应于2015年9月16日起向福建三木公司返还。另，陕西交建集团除返还保留金即1672649.00元外，因陕西交建集团的违约行为给福建三木公司造成的其他损失，陕西交建集团也应承担赔偿责任，一审法院认为此责任等同于该资金的银行同期贷款利息。故福建三木公司要求陕西交建集团支付自2015年9月16日起按银行同期贷款利息的标准计付至款项还清之日止的利息的诉请，于法有据，予以支持。其次，根据陕西路桥集团有限公司、陕西高速公路工程咨询有限公司、中交第二公路勘察设计研究院有限公司及陕西交建集团共同签发《公路工程交工验收证书》所载，案涉工程于2015年11月11日进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期为两年，故案涉工程的缺陷责任期于2017年11月10日届满。根据第4号补遗书第（4）号第9.2.4条第（2）规定，另外50%的保留金1672649.00元陕西交建集团应自整个合同缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内退还给福建三木公司，现案涉工程的缺陷责任期已于2017年11月10日届满，虽缺陷责任证书还未出具，但保留金的留存是为了保障工程缺陷责任期内的工程若出现质量问题，业主的权益可以得到保障，故保留金具有押金的性质，故虽陕西交建集团未向福建三木公司出具缺陷责任证书，但案涉工程缺陷责任期至本案判决前已经届满9个月多，陕西交建集团现仍以缺陷责任证书未出具，故50%的保留金1672649.00元退还条件还未成就拒不支付该保留金，有违诚信，不予采纳。故，陕西交建集团对剩余的保留金1672649.00元已经丧失占有的事实和法律依据，故福建三木公司要求陕西交建集团返还1672649.00元的诉请，于法有据，予以支持。另，关于利息，因缺陷责任证书未出具，酌定缺陷责任证书出具合理期间为15天，故陕西交建集团还应从2017年12月10日起按中国人民银行同期贷款的基准利率向福建三木公司支付占有保留金1672649.00元期间的利息。综上所述，本案沥青买卖合同并非是福建三木公司自由采购后向陕西交建集团供货的行为，而是福建三木公司在陕西交建集团在审核案涉沥青产品名称、规格型号、数量、进口单价、产地、装箱情况完毕后，为其代理进口沥青的行为。福建三木公司并未因沥青市场价格的调整而获益，且陕西交建集团一直知晓案涉沥青的进口合同价，并按照进口合同价向福建三木公司拨付了沥青预付款。故依照《中华人民共和国民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则”之规定，认定情势变更原则在本案不适用即招标文件合同条款第17.4条并不适用。在案涉沥青货款无需进行价差调整、《履约银行保函》于2015年11月11日失效、及合同约定的返还保留金的条件均已成就的情况下，陕西交建集团占有4000000.00元保证金、3345298.00元保留金已无事实和法律依据，故应向福建三木公司予以返还，并支付资金占有期间产生的利息。

一审判决：一、陕西交建集团公司应于判决生效之日起十五日内向福建三木公司返还保证金4000000.00元及利息（该利息的计算，以4000000.00元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准，从2016年1月8日起计至款项还清之日止）；二、陕西交建集团公司应于判决生效之日起十五日内向福建三木公司返还保留金1672649.00元，并支付利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准，以1672649.00元为基数，从2015年9月16日起计至款项还清之日止）；三、陕西交建集团公司应于判决生效之日起十五日内向福建三木公司返还保留金1672649.00元，并支付利息（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准，以1672649.00元为基数，从2017年12月10日起计至款项还清之日止）；四、驳回福建三木公司其他诉讼请求；五、驳回陕西交建集团公司全部反诉请求。本案本诉案件受理费33193.725元（减半交纳），由陕西交建集团公司负担；反诉费38084.17元（交纳之时已减半计），由陕西交建集团公司负担。

二审中，上诉人向本院提交三份证明材料：A1、网页截图、沥青供货组织方案、《完成的类似项目情况汇总表》；A2、沥青供货组织方案；A3、沥青等原材料采购进度计划、供应计划安排及组织方案。被上诉人质证认为，对于证明材料A1、A2的真实性无异议，但与本案无关，不能证明答辩人存在违约行为，双方之前有澄清文件，事后上诉人已发函同意变更沥青品牌；证明材料A3与本案无关，上诉人没有提出违约索赔，反而依约付款，没有按原期限供货是因工程其他影响，不是答辩人逾期交付。被上诉人向本院提交五份证明材料:B1、安康至平利高速公路沥青供货LQ-1标段施工招标第2号澄清文件；B2、“安康至平利高速公路沥青供货LQ-1标段招标第2号澄清文件”的回复函；B3、安平高速公路建设管理处关于明确LQ1合同段沥青需求数量的函；B4、安平高速公路基质沥青调拨单；B5、安平高速公路建设管理处关于调拨基质沥青的通知。上诉人质证认为，证明材料B1、B2无原件，真实性不予认可，对关联性亦不予认可，该文件形成时间是2014年6月11日，而本案是双方就2014年7月10日签订的《合同协议书》及合同条款中是否应就案涉沥青价款进行调差而产生的争议，最终应以双方签订的《合同协议书》及合同条款作为本案定案依据，在此之前双方形成的往来函件，与本案争议无关；对于证明材料B2的真实性予以认可，但对关联性不认可，因本案双方争议系因案涉沥青价款是否应依约调差产生，关于沥青数量与案争议无关；证明材料B4、B5无原件，真实性不予认可，涉案争议发生在LQ-1标段，而证明材料B4、B5均为LMJ1、LMJ2标段，且上述文件中也并非向福建三木公司发送，更未在该文件中要求福建三木公司履行任何义务，该证据与本案无任何关联性。经审查，被上诉人对证明材料A1—A3的真实性无异议，上诉人对证明材料B3的真实性无异议，上述证明材料可以作为本案认定事实的依据。因证明材料B1、B2、B4、B5无原件以供核对，真实性无法确认，不作为本案认定事实的依据。

根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。

本院认为，根据双方于2014年7月10日签订的《合同协议书》第二条约定，第1号至第4号补遗书、招标文件中的合同条款等文件均属于双方签订《合同协议书》的组成部分，故对前述文件，双方均应遵守。同时，《合同协议书》第3条亦约定：“上述文件将互相补充，若有不明确或不一致之处，以上列次序在先者为准”，福建三木公司据此主张第4号补遗书对货款支付条件的修改实际上已明确进口沥青价格不适用调差。本院对此认为，依据第4号补遗书第5条所载，该条款所替换的是招标文件第四章合同条款及格式第一节合同条款“9.支付条件9.1材料预付款……9.6最终支付……完成最终支付”，而非是合同条款第17.4条。虽然前述第4号补遗书替换后的条款对于进口沥青的调价款问题未作约定，但该约定空白并不使其与合同条款第17.4条关于沥青价格调差方式的约定产生矛盾，不能视为是对合同条款第17.4条的变更约定，故对于福建三木公司的前述主张，本院不予支持。

虽然第4号补遗书第5条并不构成对合同条款第17.4条的变更约定，但正如一审裁判所述，合同条款第17.4条的约定意旨是基于风险共担原则，为防止因材料的市场价格波动给协议一方利益造成较大损失，另一方从中获益，从而衡平双方的利益冲突。而从案涉合同的实际履行情况来看，陕西交建集团与福建三木公司于2014年10月23日签订《沥青采购补充协议》，约定福建三木公司作为陕西交建集团的代理进口商进口沥青，福建三木公司依据每批次进口沥青合同的内容，将每批次进口沥青的名称、价格、数量等向陕西交建集团列明备案，陕西交建集团根据福建三木公司提供的进口合同价、银行付汇通知单等材料向其支付沥青货款的预付款。即，案涉沥青并非由福建三木公司自由采购后再供货给陕西交建集团，而是福建三木公司在陕西交建集团审核完毕沥青产品名称、进口单价、数量等情况后，为陕西交建集团进口沥青的行为。况且，福建三木公司与沥青生产商所签合同的进口价按照当时的汇率折算，均高于其向陕西交建集团材料报价清单中所载的出厂价或到岸价3760元/吨，不存在福建三木公司利用沥青市场的价格波动而额外获益的情形。至于中期支付的款项是按照福建三木公司报价清单所载5660元/吨单价支付的问题，该单价是出厂价或到岸价加上所有运杂费、保险费、利润等其他费用的总和，而依照合同条款第17.4条关于“调价中材料价差只计取税金，不计其他费用。”的约定，所有运杂费、保险费等其他费用并不属于沥青价格调差的范围。另一方面，陕西交建集团辩称沥青价格应进行调差的基准价格依据是陕西省交通厅交通工程定额站发布的2014年3月-2015年6月的沥青市场指导价，但陕西省交通厅交通工程定额站已于2015年7月15日（《陕西公路造价》总第102期出版时间）发布了前述2015年6月的沥青市场指导价，但在沥青价格调差的末期基准价已然可以确定且相关部门业已发布的情况下，陕西交建集团于2015年9月16日向福建三木公司签发的《安康至平利高速公路沥青供货工程计量支付表》（支付编号：2015-08-第2期）中并未对“材料调差”一栏予以列明，后还根据前述计量支付表向福建三木公司完成了中期款的支付，并已签收福建三木公司向其开具的增值税发票，陕西交建集团的前述行为亦表明沥青价格并未进行调差。综合上述理由，一审认定案涉沥青货款不应进行价格调差，并无不当。

福建三木公司根据招标文件的规定于2014年7月21日向陕西交建集团提供了由招商银行福州分行出具的《履约银行保函》，该保函第二条明确载明“担保有效期自发包人与供货人签订的合同生效之日起至发包人签发交工验收证书之日止，但本保函有效期最迟不应超过2015年12月31日。”即，保函有效期的截止期限以发包人签发工程验收证书之日与2015年12月31日两者时间在先者为准，陕西交建集团就案涉工程已于2015年11月10与工程设计施工单位共同签发了《公路工程交工验收证书》，故前述银行保函的有效期应截止至2015年11月10日，陕西交建集团在明知保函有效期已经经过的情况下仍然于2015年12月28日要求招商银行福州分行支付履约保证金，明显属于超期主张，一审对此认定并无不当。因陕西交建集团未将案涉工程工程验收证书已经签发的事实向福建三木公司披露，导致福建三木公司在不知《履约银行保函》已经失效的情况下向陕西交建集团支付了400万元保证金，并非是其真实意思表示。且在双方多次的函件往来中，福建三木公司均说明400万元是退回《履约银行保函》的保证金，陕西交建集团在回函中亦对确认该400万款项性质是保证金，结合前述分析案涉沥青无需进行调差的认定上，陕西交建集团无权占有该笔款项，福建三木公司诉请陕西交建集团退还该笔款项并支付相应的利息，于法有据，本院予以支持。

关于案涉3345298元保留金应否退还的问题。陕西交建集团辩称因案涉工程的缺陷责任期终止证书未签发，合同约定的保留金退还条件并未成就。但本院注意到，案涉工程于2015年11月11日已进入工程质量缺陷责任期，缺陷责任期为两年，则工程质量缺陷责任期于2017年11月10日已经届满。因留存保留金的目的在于保障工程业主不因工程在工程质量缺陷责任期内出现质量问题而致权益受损，而在案并无证据证明案涉工程在工程质量缺陷责任期内因福建三木公司所供的沥青出现质量问题，合同约定留存保留金的条款目的已经实现，陕西交建集团已无权对该保留金再行占有。同时，福建三木公司仅是案涉工程建筑材料的供应商，并非工程的业主方与建设单位，其无权亦无义务向工程监理单位申请签发缺陷责任终止证书，故对于陕西交建集团援引《公路工程施工监理规范》等相关规章提出应由福建三木公司申请签发缺陷责任终止证书的抗辩理由，不予采纳。相反而言，陕西交建集团作为工程业主一方，负有向工程监理单位申请签发缺陷责任终止证书的义务，但其在明知工程质量缺陷责任期已经届满的情况下，未主动向监理单位申请签发缺陷责任终止证书，存在阻却保留金退还条件成就的主观恶意，亦应视为合同约定保留金退还条件已经成就。综合上述理由，福建三木公司诉请陕西交建集团向其退还工程保留金并支付相应利息，于法有据，本院予以支持。

综上，陕西交建集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费123761.86元，由陕西交建集团负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　雷晓琴

审 判 员　田始凤

审 判 员　王燕燕

二〇一九年二月十二日

法官助理　陈　曦

书 记 员　江焰星