某某和、涟水县人民政府朱码街道办事处等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终826号

上诉人（原审原告）：**和，男，1966年8月28日出生，汉族，住涟水县。

委托诉讼代理人：薛美林，江苏群汇知缘律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：涟水县人民政府朱码街道办事处，住所地涟水县安东北路。

负责人：蔡志峰，该街道办事处主任。

委托诉讼代理人：项玉宝，江苏捍华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：席志倩，该办事处工作人员。

被上诉人（原审被告）：涟水县鼎峰置业有限公司，住所地涟水县安东北路518号。

法定代表人：徐军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛林，该公司员工。

原审第三人：江苏兴淮建设工程有限公司，住所地淮阴区王营镇康怡广场1号楼。

法定代表人：厉德金，该公司董事长。

诉讼代表人：江苏兴淮建设工程有限公司破产管理人。

委托诉讼代理人：姜维，江苏泰耀律师事务所律师。

上诉人**和因与被上诉人涟水县人民政府朱码街道办事处（以下简称朱码街道办）、涟水县鼎峰置业有限公司（以下简称鼎峰公司）及原审第三人江苏兴淮建设工程有限公司（以下简称兴淮公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服涟水县人民法院（2021）苏0826民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月18日立案受理后，依法组成合议庭于2022年5月5日公开开庭进行了审理。上诉人**和及其委托诉讼代理人薛美林、被上诉人朱码街道办委托诉讼代理人项玉宝、席志倩、鼎峰公司委托诉讼代理人薛林、原审第三人兴淮公司委托诉讼代理人姜维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**和上诉请求：撤销一审判决，改判支持**和一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定发包方与承包方工程款已结清，事实认定错误。上诉人主张的工程款1646192.79元，属于生效判决认定涨价后人工工资及窝工工资，该部分费用未包含在发包方工程款中，也未支付给承包方更未付给实际施工人。发包方委托涟水县审计局出具的审计报告中确定的人工费为未调价前的价格，与实际施工时的价格差额部分及生效判决中确定的窝工期间工人工资，为发包人应付未付费用，故一审认定发包方工程款已结清与事实不符。二、一审法院认为朱码街道办并非涉案工程的发包人，不应承担责任，存在事实认定及适用法律错误。1.朱码街道办一直以建设单位的身份参与工程建设，从工地例会到工程款结算、支付均是朱码街道办的领导直接参与，鼎峰公司当时是朱码街道办的平台公司，可以认定涉案工程的实际发包方就是朱码街道办；2.即使认定鼎峰公司为发包方，朱码街道办也应承担连带付款责任。涉案工程建设时，朱码街道办下属部门涟水县朱码农村经济服务站作为鼎峰公司唯一股东，朱码街道办未提供任何有效证据证明公司资产独立，故朱码街道办也应承担连带付款责任。

朱码街道办辩称，1.主体问题，政府工程建设采取的是公司化模式，以专业的建设公司作为发包方来工程管理运作，以国有资金的来源来认定建设单位的标准是不合理的，此类民生工程的资金唯一来源就是政府，按照上诉人的观点各级政府都有可能成为发包人是不合理的；2.上诉人是不具有诉权和胜诉权，上诉人是直接和原审第三人产生的违法分包关系，就目前的案件情况来看，债权债务是根据（2021）苏0826民初156号民事判决亦仅限于上诉人和原审第三人之间，上诉人向鼎峰公司主张工程款系依据建设工程司法解释要求发包人在欠付的工程款范围内承担付款责任，但是目前施工单位原审第三人已经进入破产程序，上诉人是不具有工程款优先权，即使上诉人诉请成立，债权是原审第三人的破产财产进行偿还，与上诉人无关；3.鼎峰公司股权与上诉人无关，鼎峰公司如何运作与本案无关，也不存在财产混同问题。请求驳回上诉维持原判。

鼎峰公司辩称，我方是2020年进入鼎峰公司，涉案工程是2010年发生的与本公司无关。

兴淮公司述称，案涉工程兴淮公司是委派张鹤龙具体施工，第三人并未参与管理，上诉人的诉请以法院查明的事实为准，请求法院依法裁判。

**和一审诉讼请求：判决原审被告立即支付工程款1646192.79元，并以此为基数自2012年3月21日起至实际付款之日按照日万分之五计算的利息。

一审法院认定事实：涟水县新客站安置小区一期工程，系朱码街道办下属单位涟水县朱码镇农村经济服务站（以下简称朱码农经站）投资的鼎峰公司开发的工程。2010年4月28日，鼎峰公司作为发包方、兴淮公司作为承包方签订关于新客站安置小区一期工程施工合同，其中第五条合同价款约定金额为13454538.75元（人民币）。合同上发包人处盖有鼎峰公司印章，且法定代表人处有朱码街道办工作人员陈友龙、杨小兵签名。2010年5月，兴淮公司将A7#-A11#楼钢筋工、瓦工、木工（包工包料）工程分包给**和，在施工过程中，朱码镇政府工作人员陈友龙、杨小兵参与了建设工程的管理，现涉案工程已竣工并投入使用。

一审另查明，根据江苏泽豪工程咨询管理有限公司作出的泽豪咨［2014］002号工程造价鉴定报告书，涟水新客站安置小区7-11号楼钢筋工、瓦工、木工（包工包料）工程鉴定造价为4658196.98元，其中瓦工工程税金为63508.51元，木工工程税金为44818.52元，钢筋工工程税金为18079.16元，合计126406.19元。另涉案工程按照170元/平方米计算相应工程款总额为2592398元，该部分工程款已经结清。根据法院生效判决（2021）苏0826民初156号判决内容，兴淮公司还应支付给**和的工程款数额为1646192.79元，至今兴淮公司尚未支付。

一审还查明，鼎峰公司法定代表人于2010年1月9日由杨小兵变更为陈友龙、又于2010年4月1日由陈友龙变更为吴长海、后于2020年4月22日由吴长海变更为徐军。鼎峰公司投资人于2020年4月22日由朱码农经站（退出）变更为薛林、徐军（新增）、又于2020年10月16日由薛林、徐军（退出）变更为江苏钰泷台实业发展有限公司、淮安市润涵能源有限公司（新增）。鼎峰公司注册资本于2020年10月19日由1000万元变更为3000万元，其市场主体类型于2020年4月22日由有限责任公司（自然人投资或控股的法人独资）变更为有限责任公司（自然人投资或控股）。

一审法院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，兴淮公司将朱码镇新客站安置小区第一标段安置房7-11#楼工程分包给无施工资质的**和，该工程分包因违反法律规定属于无效。关于**和所提出由两原审被告给付其工程款的诉讼主张，不能成立。本案中，与**和签订工程合同的是兴淮公司并非鼎峰公司。鼎峰公司作为案涉工程的发包方,仅应在欠付案涉工程工程款的范围内承担责任。**和虽提出（2021）苏0826民初156号文书判决建筑方兴淮公司欠付**和人工涨价、窝工等情况工程款，但其未能举证证明发包方欠付兴淮公司工程款，且发包方与承包方签订的涉案工程合同约定工程款为固定价，并已结算。综上，**和未能证明鼎峰公司仍欠付兴淮公司案涉工程工程款,故其请求鼎峰公司承担付款责任的主张不能成立。而朱码街道办并非涉案工程的发包人，**和主张要求其承担责任无法律和合同依据，故亦不应支持。一审法院

依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决：驳回**和的诉讼请求。一审案件受理费19616元，由**和负担。

二审期间，**和提供如下证据：1.朱码镇财政所付款明细，证明付款方是朱码镇不是鼎峰公司，实际施工人在人工工资涨价施工部分没有审计。即使依据审计报告发包方也没有支付完工程款，仅支付了14784461.69元；2.会议纪要，证明朱码街道办是发包人；3.证人贾某、苏某证言，证明朱码街道办是发包人。

朱码街道办质证意见：1、真实性认可，但扣除兴淮公司未提供发票的税点，已不欠付工程款；2、真实性存疑，即使真实的对证明目的不认可；3、两名证人均在上诉人后面做工，存在利害关系，并且两证人陈述的工程结算方式不一致存在矛盾，不能作为本案定案依据。

鼎峰公司质证意见：对证据1、2请法院依法审查，证据3没有异议。

兴淮公司质证意见：证据1、2真实性认可，证据3真实性无法确定，请法院依法审查。

本院经审查认为，**和提供的证据不能证明其证明目的。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于朱码街道办应否承担责任的问题。本案诉争的法律关系是建设工程施工合同纠纷，涉案合同的当事人为鼎峰公司、兴淮公司，鼎峰公司为发包人，兴淮公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对鼎峰公司、兴淮公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。朱码街道办不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。本案中，**和主张朱码街道办承担给付责任，因当事人之间不存在特定之债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，**和主张朱码街道办承担责任的上诉请求，于法无据不予支持。

关于鼎峰公司和兴淮公司之间工程款的问题。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即发包人承担责任的前提是其欠付工程款，而该欠付工程款的行为及数额应该是清晰明确的，本案涉及两个合同关系，一是鼎峰公司与兴淮公司之间建设工程施工合同关系，二是兴淮公司与**和之间分包合同关系。依据合同相对性原则，鼎峰公司欠付的工程款和兴淮公司欠付的工程款应当依据各自的合同关系确定，而鼎峰公司、兴淮公司之间已就涉案工程进行整体审计并结算，**和认为1646192.79元工程款是涨价后的人工工资及窝工工资，不包含在此前的审计报告中，是**和与兴淮公司之间工程欠款，并不必然对鼎峰公司产生约束力。因此，鼎峰公司是否欠兴淮公司工程款及欠付工程款的数额并未有明确的双方认可的证据，而**和亦未能举证证明发包方欠付的数额，在无法明确欠款数额的情况下，**和要求鼎峰公司承担责任的理由不足。

综上所述，**和的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19616元，由**和负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　弘

审判员　于晓萍

审判员　陶　锐

二〇二二年五月十七日

书记员　鲍婷婷