四平市启翔型材科技制造有限公司与吉林二十一冶建设工程有限公司、***承揽合同纠纷一审民事判决书

吉林省德惠市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)吉0183民初2388号

原告：四平市启翔型材科技制造有限公司，住所地四平市红嘴开发区鹏飞路南。

法定代表人：储家江，总经理。

委托诉讼代理人：董蔚，吉林华圣律师事务所律师。

被告：吉林二十一冶建设工程有限公司，住所地长春市经济技术开发区临河街3157号临河风景55幢1单元111号房。

法定代表人：刘烨，总经理。

委托诉讼代理人：于占波，吉林北振律师事务所律师。

被告：***，男，1962年1月11日生，汉族，该公司经理，住长春市经济技术开发区临河风景小区54栋102室。

原告四平市启翔型材科技制造有限公司(以下简称启翔型材)与被告吉林二十一冶建设工程有限公司（以下简称吉林二十一冶））和***承揽合同纠纷一案，本院于2016年6月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告启翔型材的委托诉讼代理人董蔚和被告吉林二十一冶的委托诉讼代理人于占波以及被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

启翔型材向本院提出诉讼请求：1、二被告连带给付工程款385,965.30元；二、二被告连带给付违约金57,894.80元。事实和理由：***挂靠在吉林二十一冶承建德惠市仁星大厦工程。2014年8月20日***以吉林二十一冶名义与我公司订立德惠市仁星大厦塑钢窗设计、制作、安装工程《合同书》一份，约定：本工程隔热窗单价为310.00元/平方米，总面积约为1500平方米，工程款共计约46万元。本工程面积最后以洞口尺寸进行结算。合同生效后，吉林二十一冶预付工程款的25%作为预付款，固定玻璃安装后吉林二十一冶付给我公司窗款的40%。后吉林二十一冶未按照合同约定的数额支付预付款，仅预付工程款10万元。但我公司基于对吉林二十一冶的信任，在此种情况下仍然按照合同约定为其设计制作安装了工程量为1567.63平方米的塑钢窗，总价款为485,965.30元。余款385,965.30元至今未付。

吉林二十一冶辩称，原告陈述订立《合同书》属实。但是原告并没有如实履行合同义务，是原告违约在先，所以请求依法驳回原告的诉讼请求。理由是:第一、按照合同约定，原告应该在收到我方定金9日内，到工程现场开始安装，工程期限为25天。但时至今日原告未能完成该工程实际施工作业，该工程尚未竣工。第二、因该工程是德惠市政府对外招投标项目，质量要求非常严格，但因原告提供的工程材料质量并不符合约定，同时也没有专业的施工人员，致使作业拖拉延滞。我公司已先后于2014年9月21日和2014年11月6日向原告发出通知，要求尽快完成作业。但该大厦内部分窗户未能安装或者安装不合格，使得大楼内不能正常保温，冬季无法过冬。鉴于原告实质违约，因此不同意原告的诉讼请求。

***辩称，我是二十一冶施工现场的项目经理，是我代表公司与原告订立了建设工程合同，由原告制作安装德惠市仁星大厦所有的塑钢窗。2014年8月20日签订合同，同年8月22日交付原告10万元定金。之后一直在等待原告安装，同年9月21日应该安装完毕，但是原告只送过来19扇窗户，而且大部分尺寸都有偏差，有一半以上和洞口不符。因此原告违约在先，所以不同意原告的诉讼请求。

本案原、被告争议的焦点问题是：一、合同履行情况以及双方是否存在违约行为；二、二被告之间的法律关系以及原告主张二被告承担连带给付责任有无法律依据。

围绕上述焦点问题，本庭组织原、被告分别就焦点问题进行了陈述、举证、质证及辩论发言，现将各自的观点分述如下：

合同履行情况以及双方是否存在违约行为

启翔型材的观点是：2014年8月20日我与被告二十一冶订立一份《合同书》。内容是二十一冶委托我设计制作安装隔热窗工程，关于塑钢窗的规格和型材、颜色等都有明确约定。合同生效后被告给付工程款的25%作为预付款。但是被告只给了10万元预付款。因此首先违约的是被告。2014年9月8日窗框陆续进场，同年9月19日玻璃陆续进场，同年9月25日仁星大厦所有的玻璃安装完毕。2014年10月15日被告对窗户进行了验收，但是没有签字。按照合同约定，被告这时应该给付工程款65%，因被告逾期付款导致工程无法顺利竣工交付使用。现尚有合页盖和执手没有安装，其余都已安装完毕。

启翔型材对其主张提供证据如下：

1、营业执照、组织机构代码证和法人身份证明一份，证明原告具有企业法人资格和诉讼主体资格；

2、《合同书》一份，证明原告与被告二十一冶订立隔热窗设计制作安装工程，明确了双方的权利义务关系；

3、记账凭证一份，证明原告于2014年8月22日收到二十一冶项目部的预付款10万元，同时证明二十冶没有足额给付工程预付款；

4、工程量统计表一份，证明工程总面积1567.63平方米，总价款为485,965.30元。

上述证据材料经庭审质证，吉林二十一冶的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但恰恰证明原告违反合同书第5.4条款的约定，迟于合同约定的日期到达作业现场；对证据3的真实性无异议，汇款10万元是事实；对证据四的真实性无异议，但是不能证明原告的工作是合格的，也无法证明其没有违约。

***的质证意见是：对证据1无异议；对证据2和证据4的真实性均无异议；对证据3无异议，确实是我给原告汇款10万元。

启祥型材对其已经完成全部承揽安装工作的主张没有提供相关证据予以证实。

吉林二十一冶和***的观点是：原告没有按照合同5.4条款约定准时进场，造成工期迟延，原告违约在先。该工程现在并没有完工，部分窗户没有安装，而且玻璃尺寸和窗口不符合，目前存在安全隐患，按照合同约定原告应至少保证玻璃在一年之内质量安全。验收时我方未签字是无法验收合格。

二被告对其观点提供证据如下：

1、2014年9月21日我公司向原告发出的告知单一份，证明由于原告怠工，影响我工地外墙保温施工，尤其部分玻璃尺寸偏差太大，造成外观效果差异；

2、2014年11月6日通知一份，证明原告产品质量不合格，要求原告立刻返厂重做；

3、《合同书》一份，证明原告违约在先。

上述证据经庭审质证，原告的质证意见是：对证据1、2的真实性有异议，是复印件，我作为代理人，原告公司没有告诉我这一事实存在；对证据3是复印件，原告公司法定代表人处的签名不对，名字也不对，有些条款用笔勾了，没有经过原告公司的认可。

二、二被告之间的法律关系以及原告主张二被告承担连带给付责任有无法律依据。

吉林二十一冶的观点是：***与吉林二十一冶是挂靠关系，因此要求二被告承担连带责任。

原告对其挂靠主张并无证据提供。

吉林二十一冶的观点是：***是我单位在德惠市设立的项目部经理，该项目部不具有独立法人资格。我公司与***不是挂靠关系，***在我单位授权范围内负责德惠市仁星大厦的具体工作。

吉林二十一冶对其主张没有证据提供。

***的观点是：我是二十一冶项目部经理，代表二十一冶在德惠市仁星大厦作业，所以我个人不应该承担责任。

***对其主张没有提供证据。

经审理查明，2014年8月20日原告启翔型材与被告吉林二十一冶订立《合同书》一份。约定：吉林二十一冶委托启翔型材设计、制作、安装隔热窗制作安装工程，由启翔型材提供原材料。双方关于塑钢窗的规格和型材、颜色等均有明确约定。同时约定隔热窗单价为310.00元/每平方米，总面积为1500平方米，工程款共计约为46万元。双方就竣工期限和付款方式亦有明确约定。

另查明，吉林二十一冶分别于2014年9月21日和2014年11月6日两次向原告启翔型材发出书面《通知》和《告知单》，敦促启翔型材按期完成安装工作和因大量玻璃尺寸出现偏差，要求返厂重做的请求。上述通知内容，没有证据显示已经得到落实。

在本案诉讼期间双方均予认同隔热窗安装工程至今尚未实际竣工，亦未经验收合格交付使用。

本院认为，根据原告启翔型材与被告吉林二十一冶订立的《合同书》，其内容显示：吉林二十一冶委托启翔型材设计、制作、安装隔热窗制作安装工程，并由启翔型材提供原材料。因此本案法律关系性质应为承揽合同法律关系。该《合同书》系启翔型材与吉林二十一冶双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，因此该承揽合同为合法有效合同，对缔约双方均具有法律约束力，双方应当按照该合同约定全面履行其合同义务。又依据《合同法》第二百六十一条的规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。而本案中，原告在完成相应安装工作成果后，其虽有已完成的工程量数据资料，但作为承揽人负有对其交付的工作成果的瑕疵担保责任，而其并无证据证明其交付的安装工作成果符合被告的质量要求且双方就已完成的工作量并未依法进行验收，该承揽安装工作亦未全部竣工。因此原告现有证据不足以证明其诉求主张，故其诉讼请求不能成立，本院依法不予支持。而被告***作为吉林二十一冶项目部经理，系代表吉林二十一冶履行工作的职务行为，原告关于吉林二十一冶与***为挂靠关系进而承担连带责任的主张并无证据予以佐证，故该项诉求亦无法成立。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、二百五十二条、第二百五十五条、第二百六十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

驳回原告四平市启翔型材科技制造有限公司的诉讼请求。

案件受理费7960.00元和特快专递费336.00元由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。

审　判　长　　祝　飞

代理审判员　　李奕衡

人民陪审员　　车成武

二〇一六年十一月二十八日

书　记　员　　王熙宁