***与沭阳县第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终4868号

上诉人（原审被告）：沭阳县第五建筑工程公司，住所地江苏省沭阳县沭城街道上海南路1号。

法定代表人：路广松，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年9月24出生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：张志国，江苏德沛律师事务所律师。

上诉人沭阳县第五建筑工程公司（以下简称“五建公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

五建公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定1661000元的工程款中已经包含13%的代扣代缴费用与事实不符，工程款的给付和费用的扣除应当以双方持有的结算凭证为准，前期付款并不必然扣除相应比例的费用，正是因为双方账目没有最终结算，所以五建公司才没有扣除代扣代缴费用，五建公司如果已经扣除了13%的费用，必然会向***出具收取代扣代缴费用的收据。综上所述，2066100元（总工程款）-2066100元×13%（代扣代缴费用）-120000元（甲供材）-35498.5元（工期延误损失）=1642008.5元，五建公司已经给付的工程款为1661000元，故五建公司已不欠***工程款。

***辩称，五建公司的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。按照五建公司的计算方法，五建公司已经多支付了工程款，明显与事实不符。

***向一审法院起诉请求：判令五建公司给付***工程款400000元及利息（从2008年4月18日起按年利率6%计算至实际给付之日止）。

一审法院认定事实：2006年8月18日，五建公司与沭阳翔盛房地产开发有限公司签订《沭阳翔盛房地产开发有限公司巴黎新城项目工程补充合同》，约定沭阳翔盛房地产开发有限公司将巴黎新城17—20号住宅楼承包给五建公司施工；17号楼面积为5297.15㎡、18号楼面积为3600.5㎡、19号楼面积为5297.15㎡、20号楼面积为3883.73㎡；工期为2006年8月18日起至2007年4月18日止；单价为532元/㎡。

2006年9月18日，五建公司以“沭阳县第五建筑工程公司巴黎新城工程总项目部”的名义与***签订《“巴黎新城”工程内部承包合同》，约定五建公司将巴黎新城20号楼发包给***施工；工程单价为532元/㎡，总价款为2066100元；20号楼的建设面积为3883.73㎡；施工期限自20082006年8月18日起至2007年4月18日止。***、五建公司并双方口头约定***应承担的代扣代缴费为13%。合同签订后，***进行了施工，涉案的20号楼已经投入使用。五建公司共计支付***工程款1661000元。

另查明，***、五建公司在庭审中确认总工程款中应扣除的甲供材费用为120000元。

再查明，五建公司提出由于17-20号楼存在工期延迟，造成发包方扣留其工程款165243.41元。***对此不持异议，但提出应按17-20号楼的建筑面积平均分摊，五建公司表示同意。按此方法计算，***应承担该部分的费用为35498.5元。

一审法院认为，***与五建公司签订的《“巴黎新城”工程内部承包合同》违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定该合同系无效合同。合同虽然无效，但鉴于***已经完成施工任务，且涉案的20号楼已经投入使用，故五建公司仍应按合同约定向***履行给付工程款的义务。涉案工程总价款为2066100元，***认可包含13%代扣代缴费用在内五建公司已经支付其工程款1661000元，尚欠工程款400000元。但该款中应当扣除***应承担的13%代扣代缴费用即52000元、甲供材120000元、工期延误应承担的损失35498.5元，故五建公司还应支付***工程款192501.5元。***主张五建公司应从2008年4月18日起按年利率6%承担逾期付款利息，但***未能提供相关证据证明涉案工程竣工及验收的时间，故***主张利息的时间应从其起诉之日起计算。五建公司辩解因***施工的混凝土没有放水泥造成其赔偿业主55341元，并因此被发包方罚款40000元，该部分损失应由***承担；五建公司提出其还支出17-20号楼的维修费267554元，该费用应由17-20号楼平均分摊。***对五建公司的上述辩解意见不予认可，五建公司亦未能提供相关证据证明该部分费用的存在，故对五建公司的上述辩解意见不予采信。五建公司提出其已支付***的1661000元工程款中不包含***应当承担的13%代扣代缴费用，对此***不予认可，因五建公司向***支付工程款的相关账目均在五建公司处保管，而五建公司未能提供该部分的账目用以查清其向***支付工程款的具体数额，故对五建公司的上述辩解亦不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、沭阳县第五建筑工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款192501.5元及利息（从2017年4月19日起按年利率6%计算至实际支付之日止）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费7300元，由***、沭阳县第五建筑工程公司各负担3650元。

本院二审期间，五建公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。五建公司在二审中提交了由***出具的总计金额为1520000元的收据8张及署名为“徐庚富”出具的书面证明，用于证明***自认的1661000元中不包括13%的代扣代缴费用。

***对上述证据质证认为：1、对徐庚富出具的书面证明的真实性不予认可；2、对8张收据的真实性无异议，但主张虽然收据中的总金额为1520000元，但其中已经包含了应扣除的13%代扣代缴费用，***实际领取的款项为1345000元。

本院对上述证据的认证意见为：中，***虽然对署名为“徐庚富”出具的书面证明的真实性不予认可，但对8张收据的真实性无异议。该8张收据中载明***共计领取工程款为1520000元，与书面证明的内容可以相互印证。因此，依据上述证据，本案应当认定***已实际领取的工程款为1520000元。

20号楼的总价款为2066100元、应扣除的甲供材为120000元、应分摊的工期延误损失为35498.5元的事实没有异议，本院予以确认。对***应承担13%的代扣代缴费用亦无异议，本院予以认定。本案中，针对双方当事人争议的已付工程款问题，根据本案现有的证据，五建公司在二审中提交的收据及书面证明，可以证明其已向***支付的工程款为1520000元。***主张该1520000元中已包含应扣除的13%代扣代缴费用，其实际领取的数额为1345000元，但未能提供充分证据证明。五建公司主张***已实际领取的工程款为1661000元，因***虽然在一审中自认领取的工程款为1661000元，但同时亦主张该1661000元中包含了13%的代扣代缴费用，而五建公司在二审中提交的证据亦仅能证明其向***支付的工程款为1520000元，故五建公司主张其已经付清工程款的上诉理由，亦无充分事实依据，本院不予支持。五建公司尚欠的工程款应为：2066100元（工程款总额）-268593元（13%的代扣代缴费用）-1520000元（已付工程款）-120000元（甲供材）-35498.5元（工期延误损失）＝122008.5元。综上所述，五建公司的上诉请求部分成立。本案由

综上所述，五建公司的上诉请求部分成立。本案由于二审中出现新的证据，导致案件事实认定发生变化，对一审判决确定的付款数额应予变更。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6024号民事判决第二项；

二、变更江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初6024号民事判决第一项为：沭阳县第五建筑工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款122008.5元及利息（从2017年4月19日起按年利率6%计算至实际支付之日止）。

一审案件受理费7300元，二审案件受理费4150元；，合计11450元，由***负担46504650元，由五建公司负担68006800元。

本判决为终审判决。

审判长　　覃卫东

审判员　　谢朝晖

审判员　　徐金鸽

二〇一八年三月六日

书记员　　汤媛媛

第3页/共7页