某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终4143号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月11日生，汉族，住江苏省沭阳县。

委托诉讼代理人：徐海波，江苏通达声远律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月26日生，汉族，住江苏省泗阳县。

委托诉讼代理人：胡廷松，泗阳县王集法律服务所法律工作者。

原审被告：**，男，1968年6月6日生，汉族，住江苏省泗阳县。

原审被告：宿迁市四通建筑工程公司，住所地江苏省泗阳县王集镇农科村卫生组。

法定代表人：秦方军。

上诉人***、***因与原审被告**、宿迁市四通建筑工程公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2016）苏1323民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案工程从零基础开始一直到结束都是由***与***进行结算，因此涉案工程的所有费用都应由***承担支付义务，2号楼前期工程600平方米的费用也应当由***承担。2.***在一审中主张的费用是扣除所有工程（包含600平方米前期工程）各工种工资后主张的费用，因此该部分费用不应再从***一审中主张的费用中再行扣除。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.由***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.涉案合同是***与**签订并实际履行，由**以四通公司的名义对外行使权利，本案的诉讼主体应该是四通公司。2.***承建涉案工程后，以个人名义与开发商单独签订了合同，并直接与原瓦工、木工、钢筋工的班组长以低于***与四通公司原始签订的合同价且符合市场价的价格进行单独结算，***与***之间不存在任何关系。3.***在一审中据以起诉的合同中明确了价格，一审法院又以鉴定机构出具的鉴定报告价格来计算显然不客观、不公平。且合同中也约定了施工中应由***负责相关模板、钢扣、立模、塔吊、砼搅拌等相关费用约30万元，一审法院没有扣除该项费用。4.一审法院采信证据片面、偏妥。5.涉案工程属于违法建筑，所产生的后果应当由四通公司和***承担。

原审被告**、四通公司未到庭陈述意见。

***向一审法院起诉请求：要求***向***支付564867.80元。事实与理由：***将王集镇世纪商业中心2＃、4＃楼工程瓦工、木工、钢筋工承包给***。2013年3月1日，**和***签订了施工合同。**和***系合伙关系，二人挂靠在四通公司名下。工程结束后，***与项目部工程师刘绪兵于2013年10月16日对工程量进行了结算，2＃楼面积：总面积5269.6平方米、阁楼523.8平方米、裙楼923.7平方米；4＃楼面积：标准面积3432.1平方米、车库面积686.56平方米、阁楼面积505.77平方米。该工程量结算得到了工程现场负责人李加成的确认。2＃楼实际建筑面积：6632.4平方米【5269.6平方米+923.7平方米+（5269.6平方米÷6×50%）】，按照每平方米251元计算，合计1664732.40元；4＃楼实际建筑面积：4461.87平方米【3432.1平方米+686.56平方米+（3432.1平方米÷6×50%）】，按照每平方米220元计算，合计981611.4元。两栋楼工程款共计2646343.80元。***向***已经支付1030000元。木工工程款应付926408元，***已付612600元，余款313808元通过协议由***支付；瓦工工程款是907483元，***已付320000元，余款587483元通过协议由***支付；钢筋工工程款270185元，***已付120000元，余款150185元通过协议由***支付；***共计向木工、瓦工、钢筋工代付1051476元。***共计已付2081476元（1030000元+1051476元），尚欠***564867.80元（2646343.80元-2081476元）。

一审法院认定事实：2013年3月1日，***与**签订了一份施工合同，合同约定：甲方：**---乙方：***---现有王集世纪商业中心2＃、4＃工程承包给乙方施工，经双方协商意见一致，订立如下协议：一、工程地点：王集世际（纪）商业中心2＃、4＃楼；二、施工内容：乙方负责瓦工、木工、钢筋工，所有项目，所有施工用具全部乙方自备，甲方负责一台塔吊，一台砼搅拌机到位。木工一项乙方负责包工包料，所有模板、木方和所有立模支撑加固材料费用全部有乙方负责承担，以上所有项目乙方负责保质保量完工结束，如中途退场甲方有权按实际工程量50%结给乙方，另50%作为赔补甲方损失费。三、施工价格及付款方式：木工、瓦工、钢筋工三项2＃楼总价按实际建筑面积每平方米251元计算，4＃瓦木钢按建筑面积每平方220元计算，基础和屋面一共按标准层一层二分之一面积算给乙方。车库层按一层面积计算。中途付款按一层5%，二层屋面完成后付款后付总价的10%，四层屋面完成后付10%，墙体主体屋面封顶后付25%，粉刷中途付10%，粉刷结束后付10%，所有工程全部完成后经开发商验收合格后付25%，余款5%质量保修一年一次付清……。

2013年6月17日，***与张业来签订了一份建设工程施工合同，工程名称是王集镇新世纪商业中心2.4号楼，面积约1万平方米。

**在2号楼工程做了600平方米后不做该工程，***接手该工程。

2013年10月16日，***工地技术员刘绪兵出具了一份工程面积条据：2＃楼面积：总面积：5269.6㎡、阁楼：523.8㎡、裙楼：923.7㎡。4＃楼面积：标准面积：3432㎡、车库面积686.56㎡、阁楼面积:505.77㎡。钢筋工带班人顾某，瓦工带班人刘某、木工带班人吴良龙及***均在该条据上签名。

双方均陈述涉案工程是2013年年底基本完工。

2014年1月25日，刘某、顾某、署名“吴良龙”从售楼部处领取工资350000元、140000元、160000元。

为了查明案件事实，一审法院依法对**进行了调查，其陈述：“我与***于2013年3月1日签订了施工合同……。***一开始在工地替我看工地、接收材料，***当时没有投入款项，款项都是我一个人投入的……。我走的时候把合同给***了，是***向我要的，他说要看看，当时没有和我明说要做该工程。2号楼是251元/平方（全框架，所以价格高），4号楼是220元/平方（砖混），比正常价格要高20元/平方，因为当时***说同意借款50万元给我，其他几栋楼210元/平方……。”

因***不认可***与**签订的合同，***向一审法院申请对涉案工程的劳务费用进行鉴定，一审法院依法委托江苏四维工程咨询管理有限公司对王集新世纪商业中心2号楼、4号楼瓦工、木工、钢筋工人工费用及使用模板等费用进行鉴定。江苏四维工程咨询管理有限公司于2017年6月26日作出鉴定意见书，意见为：王集新世纪商业中心2#楼工程1609671.47元，面积5124.36平方米（按合同约定的方式计算面积），每平方米造价314.12元；4#号楼工程1422606.81元，面积5065.2平方米（按合同约定的方式计算面积），每平方米造价280.86元；合计3032278.28元。本次鉴定按合格工程常规取费予以计算，故以上造价中包含：（1）2#楼企业管理费260620.00元，4#楼企业管理费233211.69元，合计493831.69元；（2）2#楼利润127884.17元，4#楼利润114526.83元，合计242411.00元；（3）2#楼规费52636.85元，4#楼规费46519.76元，合计99156.61元；（4）2#楼税金53124.93元，4#楼税金46951.13元，合计100076.06元。因本工程合同非企业行为，请法庭对以上费用进行酌情扣减。***支付鉴定费25000元。

一审法院归纳本案争议焦点为：***与***之间是否存在劳务合同关系；如存在劳务合同关系，***主张的劳务费数额是否有相关依据。

根据双方当事人提供的证据，一审法院认为双方之间存在劳务关系，理由如下:1.***与**于2013年3月1日签订了关于王集镇新世纪花园2#楼、4#楼施工合同，并实际进行施工。在工程施工过程中，**不做该工程，由***接手该工程，涉案工程还是由原有的带班人带人进行施工。涉案工程于2013年年底完工。***和***于2014年1月13日签订了关于木工工资的协议。从涉案工程所做的过程，特别是在工程基本结束后双方签订木工工资负担协议来看，***一直是参与到该工程中的；2.***提供其与***之间的通话录音，录音内容连贯、通顺，***也认可该录音是其陈述，故一审法院对该录音予以采信。***辩称该录音不完整、存在剪辑，但从录音内容中无法反映出来，***也未提供初步证据证明，对其该抗辩不予支持。从双方在录音中陈述的内容来看，双方之间存在劳务关系，且双方存在债权债务关系，而不是***替他人向***要钱；3.双方当事人都确认证人刘某、顾某等人是带班人，两人的证言对双方的关系认定也很重要。两证人证言没有矛盾之处，应予以采信。***辩称两证人与***存在特殊关系，证人陈述的内容有的不客观，因***未提供证据证明，故对该抗辩不予采信。两证人一致认可是跟着***做劳务，而不是跟着***做劳务。***陈述其与带班工人之间重新建立劳务关系，但没有得到证人认可，其也没有提供证据证明；4.刘绪兵是***工地上的技术员，其在工地上从事重要的工作。***持有***的技术员刘绪兵出具的涉案工程面积单据，该证据也能反映出双方之间存在劳务关系；5.***提供的刘某、陈传祥出具的收条，***虽予以认可，但刘某、陈传祥未到庭确认，其真实性无法确认，即使是真实的，该证据证明力也没有***提供的证据证明力强，不能推翻***提供的证据。

关于***主张的劳务费数额。一审法院认为，刘绪兵系***的技术人员，其负责工地上工程质量、测绘等工作，其于2013年10月16日向***出具的单据上面积具体明确，应予以采信。刘绪兵于2016年3月1日出具的证明，是后形成的，不能推翻2013年10月16日条据的内容。因双方当事人对价格未能达成一致意见，双方提供的证据均不能充分证明其主张，故一审法院依法委托相关鉴定机构进行鉴定。江苏四维工程咨询管理有限公司作出的鉴定意见是根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004年）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）等文件作出的，也是依据正规的市场价作出的，***虽不认可该鉴定意见，但没有提供充分的证据予以推翻，对该鉴定意见应予以采信。鉴定意见中2#楼造价314.12元/平方米，4号楼工程280.86元/平方米。

***所做工程已经完成，并且涉案工程已经交付使用，现***有权要求***支付劳务费。***自认***已经支付2081476元，现***主张***应该支付564867.80元，按照鉴定意见，即使考虑到扣除部分费用，***该主张都未超出法律规定范围，故对***的诉讼请求应予以支持。但该诉讼请求中包含***所做的2号楼前期工程600平米费用，前期工程600平方米是基于***与**之间签订的合同所产生的，合同的相对人是**，在***无明确意思表示情况下，不能认定***承担了该部分的费用，故该部分劳务费不应该由***负担。***应该向***支付劳务费414267.80元（564867.80元-600平方米×251元/平方米）。对于***支付的25000元鉴定费，因双方没有签订合同导致需要通过鉴定来确定价格，对本次鉴定的发生均有过错，应由认定双方当事人各半承担。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院作出判决：一、***于判决生效后十日向***支付414267.80元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费9448元、鉴定费25000元，由***负担14434元，***负担20014元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，双方当事人未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本案二审争议焦点为：***应否对***承担工程欠款责任；如应承担，***尚欠***工程款数额如何认定。

本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自是使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

针对***上诉提出的异议，本院认为，各方当事人对**施工了涉案工程2号楼前期600平方米，后该工程由***继续承建的这一事实均无异议。***要求***向其支付工程系基于***与**之间签订的施工合同，且**亦确实际履行了前期600平方米的合同相关内容，故一审法院以前期工程600平方米的合同相对人是**，且***对该部分费用无自愿承担的意思表示为由扣除该部分工程款并无不当。***主张***承建涉案工程时向其承诺承担全部的工程款，但并未就该项主张提供充分的证据予以证实，对其该项上诉请求，本院不予支持。

针对***上诉提出的异议，本院分述如下：

关于***是否为本案适格诉讼主体问题。本案中，案外人张业来将王集新世纪商业中心2号楼、4号楼发包给***施工，该工程已经完工并已实际交付使用，***作为2号楼、4号楼瓦工、木工、钢筋工的实际施工人有权向***主张工程款。***主张在其承建涉案工程后，已分别直接与原瓦工、木工、钢筋工的班组长结算，与***之间无任何关系，但***、***及吴良龙于2014年1月13日签订的三方协议书反映出的内容与***的该项主张相矛盾，结合***一审中提交的与***的通话录音及刘某、顾某的证人证言，***的该项上诉理由亦不能成立。

关于一审法院对涉案工程价款的认定问题。***承建涉案工程后，并未与***重新订立新的施工合同，因双方对工程的承包单价有异议，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定并无不当，因鉴定报告中的价格高于***的诉讼请求，故一审法院仍按照***的诉讼请求来确定工程价款符合法律规定。***主张该鉴定报告不客观、不公平，但未提供证据加以证明，对其该项上诉主张本院不予支持。关于***主张的施工中应由***负责相关模板、钢扣、立模、塔吊、砼搅拌等相关费用约30万元应从应付款中予以扣除，***辩称该费用确由其负责且已施工完毕，***对其该项主张未提交任何证据予以证实，鉴于涉案工程已完工交付，故该项上诉理由不能成立。

综上所述，***、***的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，由上诉人***负担9448元；由上诉人***负担3000元。

本判决为终审判决。

审判长　　程黎明

审判员　　庄云扉

审判员　　吴振环

二〇一八年一月二十三日

书记员　　吴　刚

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