江苏民裕投资有限公司与宿迁市三源建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）苏13民终456号

上诉人江苏民裕投资有限公司（以下简称民裕公司）因与被上诉人宿迁市三源建筑工程有限公司（以下简称三源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2017）苏1323民初7315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

民裕公司向本院提出上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。事实与理由：１．民裕公司总监签字盖章的证明，内容为涉案工程使用材料为砂加砼砌块不真实，反映不了施工中的真实情况，三源公司无证据证明工程使用了砂加砼砌块材料；即便使用了砂加砼砌块材料，三源公司没有经过民裕公司同意，属于工程变更，违反合同约定，费用应由三源公司自己承担。２．原审判决民裕公司支付桩基费用50.050655万元与事实不符。３．综合服务中心Ａ、Ｂ段消防工程三源公司没有施工，此费用应当全额扣除。４．原审认定工程竣工已满５年与事实不符。

三源公司辩称：１.民裕公司的监理机构在一审时出具证明，三源公司所使用的是砂加砼砌块材料。按照实际图纸要求，必须使用砂加砼砌块材料才能达到图纸要求的强度；２．关于桩机费50.050655万元,一审单独鉴定,鉴定机构核减过,民裕公司认可该部分的费用。３．Ａ、Ｂ段房屋拆迁户对阳台进行了封闭，最后没有验收，但拆迁户已经实际使用，结合双方均同意按照50%暂时结算工程款，故民裕公司主张没有施工理由不成立。４．一审法院已经查明,在2013年7、8月份，民裕公司已将房屋交付拆迁户,并实际使用,故涉案工程竣工已经满五年。

三源公司向一审法院提出诉讼请求：1.民裕公司立即支付三源公司工程款5112.6346万元；2.民裕公司承担本案的诉讼费、鉴定费。

一审法院认定事实：2011年8月，发包人（甲方）即民裕公司与承包人（乙方）即三源公司签订建设工程施工合同，民裕公司将其投资开发的泗阳雅典花园一标段施工总承包给三源公司，施工地点为俞杨路东侧、银河路北侧，工程内容为土建施工、水电、消防施工安装及施工图纸范围内所有内容，承包范围为泗阳雅典花园1＃（22层）、2＃（22层）、3＃（22层）、4＃（13层）、10＃（17层）、综合服务中心，竣工日期为2012年4月30日，合同价款（暂定）为11455.6940万元。合同中还约定：采用工期付款方式即主体工程封顶付合同价的30%，主体完工付合同价的25%，工程竣工验收合格后付合同价的25%，余款按审计价分两年付清，每年各付10%。质量保修期从工程实际竣工之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热、供冷系统为二个采暖期、供冷期。工程质量保修金为施工合同价款的5%，扣除保修款后五年平均等额返还。2015年6月8日，三源公司与民裕公司签订雅典花园Ⅰ标段工程竣工结算的补充说明，主要内容：1.材料价格调整办法原合同约定为“施工期同类材料加权平均指导价与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额”，由于施工单位无法提供材料每月实际使用量的有效资料，双方同意按施工期指导价算术平均价作为材料价格进入结算。2.合同中关于工期延误及工程款支付等违约条款本次结算价中均不考虑。涉案工程实际竣工时间约在2013年6月，2013年7、8月份，三源公司将其承包的涉案工程交付给民裕公司使用。2016年8月，1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼、4＃住宅楼、10＃住宅楼、住宅楼小区综合服务中心A、B段通过竣工验收，4＃住宅楼、10＃住宅楼消防工程亦验收合格，而1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼、住宅楼小区综合服务中心A、B段消防工程尚未验收合格。 涉案工程双方未一致同意进行审计，一审开庭审理过程中，双方均同意以鉴定价款作为工程款支付的依据。经三源公司申请，一审法院依法委托江苏志远工程管理有限公司对涉案工程的总价款予以鉴定，后该公司出具鉴定结论：涉案工程的总价款为146292159.33（145861698.65+430460.68）元,其中，1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼、住宅楼小区综合服务中心A、B段消防工程总价款为2808314.93（762823.99＋827420.38＋761642.75＋456427.81）元。三源公司支付鉴定费70万元。因1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼、住宅楼小区综合服务中心A、B段消防工程尚未竣工验收合格，针对该部分消防工程价款，双方在庭审中达成一致意见：未经过验收合格部分的消防工程价款的50%暂不支付。涉案工程电梯款451.8000万元，该款项不在总包范围内，但民裕公司与三源公司双方均同意在本案中一并处理即将该电梯款451.8000万元计入总工程款中，同时，双方也一致同意在本案中暂扣维修款8万元，具体维修款项双方再据实结算。民裕公司已付三源公司工程款（含电梯款）13487.1646万元。

一审法院认为，三源公司、民裕公司双方签订的建设工程施工合同合法有效，涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，双方应当按照建设工程施工合同的约定以及法律的相关规定履行相关义务。涉案工程已于2016年8月1日竣工验收合格，合同中约定“主体工程封顶付合同价的30%，主体完工付合同价的25%，工程竣工验收合格后付合同价的25%，余款按审计价分两年付清，每年各付10%”，在本案的法庭辩论终结前，已达到合同约定的工程款支付时间点。对于1＃住宅楼、2＃住宅楼、3＃住宅楼、住宅楼小区综合服务中心A、B段消防工程价款，双方均同意50%暂不支付，予以照准。在鉴定过程中，三源公司主张施工采用的是砂加砼砌块，因合同中对该部分使用的材料约定不明，但现有的检测报告以及有涉案工程总监签字盖章的证明（当庭进行了核实）等证据，可以认定三源公司实际施工使用的是砂加砼砌块，故在原鉴定工程价款的基础上，针对该部分增加的价款115.798252万元应计入总工程款中。民裕公司辩称涉案工程2016年8月才竣工验收合格，未满5年质保期，质保金不应全部返还。但建设工程施工合同中明确约定“质量保修期从工程实际竣工之日起计算”，而非“从竣工验收合格之日起计算”，且涉案工程已于2013年7、8月份交付给民裕公司使用，故从涉案工程实际竣工之日起至法庭辩论终结前，已满5年，质保金应当返还。民裕公司以鉴定的工程价款过高为由申请重新鉴定，但未提出申请重新鉴定的法定事由以及相关证据，不予准许。综上，民裕公司还应支付三源建筑公司工程款（含电梯款）1561.23384万元（146292159.33＋1157982.52＋4518000-2808314.93×50%-80000-134871646）。

关于本案第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，三源公司为证明使用了砂加砼砌块材料，提供了由民裕公司工程总监签字盖章的证明，内容为工程使用的是砂加砼砌块材料，一审鉴定结论亦表明使用了上述材料，故对三源公司使用的是砂加砼砌块材料，本院予以认定。此外，双方签订的建设工程施工合同中没有明确约定使用何种材料，三源公司使用的是砂加砼砌块材料,经鉴定强度为5.0，与图纸要求一致，故三源公司为了实现合同目的使用砂加砼砌块材料不属于工程变更，该材料费用应由民裕公司承担。 关于本案第二争议焦点。本院认为，桩基费、综合服务中心Ａ、Ｂ段消防工程的费用不应从总价款中扣除。理由为： 关于桩基费问题。一审中，根据民裕公司申请，造价鉴定机构对Ａ、Ｂ段桩基费进行了核减，最终金额为50.050655万元。2018年12月18日，一审法院组织双方对该部分费用进行质证时，民裕公司未提出异议。现民裕公司主张上述费用与事实不符，但未提供证据证明其不合理性，故对于其主张本院不予支持。 关于综合服务中心Ａ、Ｂ段消防工程问题。民裕公司二审中主张三源公司未对综合服务中心Ａ、Ｂ段消防工程进行施工，拒绝支付该部分任何费用，但在2018年12月18日的庭审中，民裕公司认可交付房屋后，拆迁户对综合服务中心Ａ、Ｂ段阳台进行封闭是消防工程未验收合格的一个原因，一审庭审中，双方达成一致意见“未经过验收合格部分的消防工程价款的50%暂不支付，等消防验收完毕时，根据消防大队给出的原因，再另行处理。”可以确定民裕公司已自认了三源公司就争议消防工程已进行了施工的事实。 关于本案第三争议焦点。本院认为，民裕公司与三源公司签订的建设工程施工合同明确约定：“质量保修期从工程实际竣工之日起计算”，本案中，民裕公司认可三源公司于2013年７、８月份将涉案工程交付于民裕公司，且已投入使用，故涉案工程竣工已超过５年，民裕公司应按照约定返还质保金。 综上，民裕公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21796元，由上诉人江苏民裕投资有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　兵 审 判 员　　庄云扉 审 判 员　　吴振环

法官助理　　孙　引 书 记 员　　许小璇