某某、青岛高科技工业园声海电子工程有限公司二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁02民终9305号

上诉人（原审原告）：***，女，X。

委托诉讼代理人：高翔，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李波，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛高科技工业园声海电子工程有限公司，X。

法定代表人：王金刚，X。

委托诉讼代理人：王子宇，男，X。

原审第三人：青岛华鲁利华置业有限公司，X。

法定代表人：杨庆堂。

上诉人***因与被上诉人青岛高科技工业园声海电子工程有限公司（以下简称声海公司）、原审第三人青岛华鲁利华置业有限公司（以下简称华鲁利华公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初8341号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人***及其委托诉讼代理人高翔、被上诉人声海公司之委托诉讼代理人王子宇参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判不得执行"华鲁国际御龙广场"二期一层26号房屋；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定《商品房认购协议书》不构成合法有效书面买卖合同，属事实认定和法律适用错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称"《商品房买卖解释》"）第五条及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。首先，认定是否构成商品房买卖合同，并不是依据文本中所采取的词语表达形式。《商品房买卖解释》第五条的认定规则，本身就是建立在名称为"认购、订购、预订"这类文书的基础上的。其次，根据上述法律规定，应当从"认购、订购、预订"协议书的实质条款内容上判断是否具备一般商品房买卖合同的基本要素。在《商品房认购协议书》中，已经明确了房屋买卖双方当事人的名称、商品房基本状况，明确了具体的位置、房号、价款、交付方式，该认购协议书已经具备商品房买卖合同的基本要素，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，而且***已经按照《商品房认购协议书》交付绝大部分购房款，应当认定双方之间签订了书面房屋买卖合同。最后，《商品房销售管理办法》第十六条所规定的商品房买卖合同的主要内容，并非都是商品房买卖合同的基本要素，比如违约责任、办证时间等，这些非基本要素往往只会体现在正式网签合同中，但即使这些条款存在缺失，其既不会影响到购房交易基本事项的认定，也不会影响到双方对于购房合同项下权利义务的实际履行。而且，双方已经按照《商品房认购协议书》的约定实际履行，足以证实双方之间形成买卖房屋合意，《商品房认购协议书》应为商品房买卖合同。二、一审法院对***未合法占有房屋的原因不加区分，直接套用《执行异议及复议规定》，属于法律理解及适用错误。（一）***未在法院查封前占有涉案房屋，是由于客观上项目整体未竣工验收且开发商跑路，并非其本人主观过错所致。本案中，***未能合法占有房屋的原因是由于华鲁利华公司无法取得联系、涉案项目整体施工陷入停滞，没有完成竣工验收，导致房屋客观上无法占有、入住。而法院工作人员也在张贴公告时去过现场，也了解现场根本不具备占有的客观条件。对于未能占有房屋，***并无过错。（二）《执行异议复议规定》的"占有"之意，应仅指"能够占有而不去占有"，对于客观上无法实现占有的购房人，法律不应强人所难。首先，《执行异议复议规定》第二十八条所调整的主体范围是无过错房屋买受人，强调"无过错"，而该条款所强调的"占有"，应主要指能够占有而没有去占有的情况，强调"主观不能"。但对于客观上根本无法实现占有的情形，法律不能强人所难，否则就会使得法律形同虚设，其所保护的法益也必将遭受更不公的损害。其次，《执行异议复议规定》第二十八条所强调的占有，其目的是提供一种权利表象，即判断购房人后期是否存在与开发商恶意串通阻碍执行的情况。而在项目未竣工验收、***在客观上无法实现对房屋直接占有的情况下，自2011年至今，包括***在内的百名购房人不断向胶州市政府、青岛市政府乃至山东省政府以信访、上访的形式反馈意见、主张权益，各级政府、司法部门也多次成立处置小组予以协调和答复。这都表明，远在被上诉人查封房屋之前，***已通过多种形式向包括政府部门在内的不特定的公众主张了其对房屋享有的合法权益，已经尽其所能的对外界进行了公示，并取得了外界对该事实的认可。因此，***对于无法占有房屋没有任何过错，也竭尽所能的履行了自己的义务，应当予以合法保护。（三）法院应注重各方当事人之间的权利平衡，避免机械套用法律，损害实质的公平正义。根据山东省高院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》第1条，审理执行异议之诉案件，要利益优化平衡原则，避免机械适用法律造成当事人之间利益失衡，历史遗留问题依法妥善处理原则，注重司法的社会效果。本案中，被上诉人的债权为1258615.16元，并查封了涉案项目多达62套房屋，也即，只要从每套房屋中受偿2万元，其债权就能够清偿。而***在本案一处房屋中就投入了120万元，对于涉案房产的处置，双方损失孰重孰轻显而易见。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均存在错误，请求贵院依法支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。

声海公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令立即停止对“华鲁国际御龙广场”二期一层26号房屋的强制执行；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院查明事实：一、2011年1月24日，华鲁利华公司（甲方）与***（乙方）签订《商品房认购协议书》，约定：乙方自愿预定胶州市“华鲁国际御龙广场”二期一层26号商品房，商品房共一层，建筑面积为106.44平方米，销售单价为12000元/平方米，房款总额为1277280元；在签订本协议书时，乙方已对甲方商品房现状充分了解，自愿向甲方预订该房屋，并支付定金贰拾万元整，该预定金在甲乙双方签订正式《商品房买卖合同》时，冲抵房款。甲方将按照本协议预定为乙方保留本协议书项下的商品房预定权；乙方保证在接到甲方正式签订《商品房买卖合同》通知后7日内（于2011年2月25日前）到达甲方现场售楼中心签署正式《商品房买卖合同》；并带上如下证件和资料：（1）本认购书；（2）身份证明原件和复印件；（3）约定认购方于2011年2月25日前交清全部房款；（4）签订正式合同。否则，视为乙方自动放弃该预约行为，本协议书自动作废，甲方有权将该商品房另行出售，乙方定金不予以退还。第三条第4款约定，甲乙双方签署证实的《商品房买卖合同》后，本协议书即告时效，乙方应按《商品房买卖合同》约定，缴纳应付款项。2011年1月24日，华鲁利华公司给***出具收据一份，载明“今收到***200000元”；2011年5月6日，华鲁利华公司给***出具收据一份，载明“今收到***300000元”；2011年5月30日，青岛华鲁利华公司给方崇福出具收据一份，载明“今收到方崇福300000元”；2011年7月25日，方崇福通过银行转账的方式向华鲁利华公司支付400000元，华鲁利华公司未向方崇福出具收据。***与方崇福系夫妻关系。2011年2月25日，原告与第三人没有签署正式《商品房买卖合同》。二、2016年3月17日，青岛仲裁委员会对声海公司与华鲁利华公司建设工程施工合同纠纷一案，作出青仲裁字（2015）第439号裁决书，裁决如下：1、华鲁利华公司向声海公司支付工程款775387.15元。2、华鲁利华公司向声海公司支付逾期付款违约金459771.01元。3、本案仲裁费23457.00元，由华鲁利华公司承担。因声海公司已预交全部仲裁费，华鲁利华公司应将该费用直接给付声海公司。以上华鲁利华公司应向声海公司支付的款项合计1258615.16元。该案进入执行程序后，2016年11月2日，胶州市人民法院依法作出（2016）鲁0281执3586号执行裁定书，裁定如下：“冻结被执行人青岛华鲁利华置业有限公司银行存款1280000元或查封相应价值财产。”2016年11月22日，胶州市人民法院向胶州市不动产登记中心发出协助执行通知书，查封被执行人青岛华鲁利华置业有限公司名下房产：华鲁国际御龙广场（胶州市澳门路380号）1号楼网点：349、367、414、416、417、418、421、467、517、521、567、613、659、667号；2号楼网点：17、23、26、30、31、32、33、37、55、59、64、66、68、69、71、72、73、75、76、77、78、79、87、88、89、90、97、98、99、100、101、102、109、122、131、144、145、158、165、171、174、177、178、179、180、181、182、183号。三、2017年9月中旬，华鲁利华公司（甲方）与***（乙方）补签《青岛市商品房预售合同》，约定：乙方向甲方购买胶州市澳门路380号华鲁国际御龙广场2号楼26号网点，此次签订的为网点，政府批准的规划用途为商业；该房屋建筑面积为106.44平方米，每平方米房屋建筑面积单价为12000元，房屋的总房价款暂定为1277280元；甲方定于2012年12月30日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外；房屋交付的标志为签署房屋确认书；在验收交接时，甲方应出示符合本合同第十条约定的房屋交付条件的证明文件，因该房屋用途为网点用房，甲方应向乙方提供《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。合同落款时间为2011年6月25日。该合同并未经不动产登记中心备案。四、***称因涉案房屋未经竣工验收不符合交付条件，目前并未合法占有涉案房屋，亦未办理过户登记。五、经查，***在青岛市市南区户另有商品住宅一处。

一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条规定，分别系针对商品房买受人和不动产买受人提起执行异议之诉的处理规定，在适用情形上存在交叉，符合其中一条之规定即可排除申请执行人对相关不动产的执行。本案争议的焦点为***是否符合上述规定第二十八条或第二十九条所列情形，具体为：一、***是否在查封前与华鲁利华公司签订了合法有效的书面买卖合同；二、***所购涉案房屋是否系用于居住且***名下无其他用于居住的房屋；三、***是否在人民法院查封涉案房屋之前已合法占有该不动产。对于焦点一，关于原告与第三人双方签订的《商品房认购协议书》的性质问题。当事人之间签订的合同可以分为预约合同和本约合同，预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。本约合同应具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容即具备当事人名称或者姓名和住所，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，水电气讯配套等承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属等条款。反之，则应认定为预约合同。本案中，原告与第三人签订的《商品房认购协议书》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、单价、付款时间进行了明确的约定，但双方对商品房的交付时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在预订单中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成；事实上，双方在该认购协议书中通篇所用的词语表达为“认购”、“预约”“预定”、“冲抵房款”“预定权”，其中该协议书明确约定“乙方保证在接到甲方正式签订《商品房买卖合同》通知后7日内（于2011年2月25日前）到达甲方现场售楼中心签署正式《商品房买卖合同》；并带上如下证件和资料：（1）本认购书；（2）身份证明原件和复印件；（3）约定认购方于2011年2月25日前交清全部房款；（4）签订正式合同。否则，视为乙方自动放弃该预约行为，本协议书自动作废，甲方有权将该商品房另行出售，乙方定金不予以退还”，说明双方在签订该认购协议书时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确而不存在疑意的。因此，本院确认双方于2011年1月24日签订的《商品房认购协议书》是以将来签订商品房销售(买卖)合同为目的的预约合同。于建华以此主张其在查封前与华鲁利华公司签订了合法有效的书面买卖合同，对此不予支持。2017年9月中旬，***与华鲁利华公司补签合同的行为发生在被告查封涉案房屋之后，亦不能认定***在查封前与华鲁利华公司签订了合法有效的书面买卖合同。故***在法院查封涉案房产前并未与华鲁利华公司订立合法有效的书面合同。对于焦点二，***所购涉案房屋是否系用于居住且***名下无其他用于居住的房屋。在***所提交的《商品房认购协议书》及《青岛市商品房预售合同》中，明确载明“物业类型为商业”“土地用途为商业服务业”“此次签订的为网点、政府批准的规划用途为商业”，可以认定涉案房屋为网点房，不具备居住功能，房屋性质非居住用房。另，经本院查明***在青岛市市南区户另有商品住宅一处。故，不能认定涉案房屋系用于居住且***名下无其他用于居住的房屋。对于焦点三，***是否已经合法占有涉案房屋。***称未能合法占有房屋、办理过户登记手续系因涉案房屋未经竣工验收且开发商华鲁利华公司涉案项目烂尾导致无法办理入住及登记，并非本人原因导致。而事实上，***并未合法占有涉案房屋。另，***称，涉案房屋因房屋未经竣工验收未办理过户登记。综上，根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。***不符合该规定第（一）、（二）条规定。根据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”***不符合该规定第（一）、（二）条规定。***既不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所列情形，亦不符合上述规定第二十九条所列情形。胶州市人民法院依照《中华人民共和国物权法》规定，对登记在华鲁利华公司名下的涉案房屋进行处置，并无不当。因此，对于***要求停止对涉案房屋执行的诉讼请求，于法无据，不予支持。第三人华鲁利华公司经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对自身诉讼权利的放弃。据此决如：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费100元，公告费600元，共计700元，由原告***负担。

二审中，当事人均未提交新的证据。

经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。

本院认为，本案为执行异议之诉纠纷。当事人争议的主要焦点问题是：***就本案执行标的物是否享有足以排除强制执行的权利。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明的责任。***主张就本案执行标的物享有足以排除强制执行权利的主要理由，一是《商品房认购协议书》中，已经明确了房屋买卖双方当事人的名称、商品房基本状况，明确了具体的位置、房号、价款、交付方式，该认购协议书已经具备商品房买卖合同的基本要素，且***已经按照该认购协议书交付绝大部分购房款，应当认定双方之间签订了书面房屋买卖合同。二是***未在法院查封前占有涉案房屋，是由于客观上项目整体未竣工验收且开发商跑路，并非其本人主观过错所致。但经审查，上述理由并不符合《最高人民法院＜关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题＞的规定》第二十八条、第二十九条之规定，故原判依照上述法律规定判决驳回***诉讼请求，事实和法律依据充分。上诉人***的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。

综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高中日

审判员　　孙　琦

审判员　　安太欣

二〇一九年十二月二日

法官助理 厉永军

书记员 王冉冉