深圳市创冠智能网络技术有限公司与方正国际软件（北京）有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事案件民事判决书

（2019）京01民终5715号

上诉人深圳市创冠智能网络技术有限公司（以下简称深圳创冠公司）因与被上诉人方正国际软件（北京）有限公司（以下简称方正软件公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初27222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

深圳创冠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回方正软件公司的全部诉讼请求或发回重审，并由方正软件公司承担本案全部诉讼费用。其上诉理由主要是：一、一审判决违反法定程序。1.一审送达程序存在瑕疵。根据一审卷宗记载，邮件只投递了一次便被退回。若一审法院能采取更为直接的送达方式，如直接送达或委托送达，是可以送达成功的。一审法院仅采取一种送达方式，就直接进入公告送达程序，违反相关规定，剥夺了深圳创冠公司的诉讼权利。2.本案遗漏必要当事人。本案工程的发包方是XX医院，本案双方当事人之间的《综合布线系统工程合同》第3条约定“本合同最终价款应当为XX财政评审中心对XX医院综合楼网络综合布线系统工程评审价格”，第4条第3款约定“XX医院、监理验收合格，且经过XX财政评审中心针对XX医院综合楼网络综合布线系统工程评审后15日内，甲方支付至合同最终价款的95%”。可见，本案除涉及双方当事人外，还涉及到XX财政评审中心和XX医院两个单位，本案应追加以上两家单位为第三人参加诉讼，才符合法律规定，也更有利于查清事实。二、一审判决认定事实不清。本案合同签署后，方正软件公司存在诸多违约情形，其施工的工程质量影响了整个智能化工程，导致XX医院非但未按约定向深圳创冠公司结算工程款，甚至于2018年向大同仲裁委员会提起仲裁，请求解除合同并支付违约金。XX医院在仲裁申请书中确认只向深圳创冠公司支付70%的款项。方正软件公司称“综合布线工程已经经过了财政评审并且业主方早已向深圳创冠公司付款”与事实不符。根据双方合同约定，双方最终结算至少应同时符合以下条件：XX财政评审中心对最终价款进行评审，XX医院和监理对涉案工程验收合格。目前两个条件均未成就，一审法院判决深圳创冠公司向方正软件公司付款，属于事实认定错误。一审法院认定的《系统工程完工设备点验移交单》，系需XX医院、深圳创冠公司及方正软件公司三方共同确认方为有效，但在该证据中，XX医院栏目下的签字潦草且不能辨认，并有部分单据的该栏目是空白的，难以确认是XX医院的真实意思表示。三、本案已过诉讼时效。据方正软件公司所称，2013年4月9日，三方便已签订系统完工设备点验移交单，假定该情况属实，则应从2013年4月起算两年诉讼时效。至2018年5月方正软件公司起诉时，已过诉讼时效。四、深圳创冠公司与XX医院正在进行仲裁，涉及本案有关的质量、价款、验收、结算问题，本案应中止，待仲裁裁决生效后再行审理。

方正软件公司答辩称：同意一审判决。1.一审判决符合法定程序。法院发传票的地址是深圳创冠公司的注册地，亦是深圳创冠公司的实际办公地，传票却无人签收，法院履行公告程序没有问题。2.本案没有遗漏必要当事人，方正软件公司提交的证据已经有XX医院的签字确认，XX医院没有出庭的必要。3.方正软件公司不存在违约情形，XX医院已经做了验收，深圳创冠公司从未向方正软件公司提出过工程质量问题。4.最终价款已经过深圳创冠公司和XX医院的确认，未经XX财政评审中心评审的原因是深圳创冠公司未能完成总包合同义务，其责任在深圳创冠公司一方。5.深圳创冠公司在一审时未提出诉讼时效问题，根据法律规定二审中不能再提出，且深圳创冠公司认为合同付款条件还未成就，故其不能提出诉讼时效抗辩。根据合同约定的付款条件，本案也没有过诉讼时效。

方正软件公司向一审法院起诉请求：判令深圳创冠公司1.支付预付款差额18万元；2.支付进度款76万元；3.支付验收款1623470元；4.支付质保金145445元；5.支付违约金1454458元（暂计至2018年4月10日）；6.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年深圳创冠公司（甲方）与方正软件公司（乙方）签订了一份《XX医院所需建筑智能化工程综合布线系统工程施工合同》，约定，XX医院工程经招投标，甲方中标，为项目总包方，甲方现将XX医院综合楼网络综合布线系统工程委托给乙方施工，工程期限：开工日期以甲方书面通知为准，总日历180天，本合同预估价款190万元，本合同最终合同价款应当为XX财政评审中心针对XX医院综合楼网络综合布线系统工程评审价格，相关工作量及材料增减均需提供合格的相应手续，合同价款包含工程施工、工具耗材、保险及工程税等工程相关所有费用；工程款的支付：1.合同签订后7日内，甲方支付合同预估价款的20%作为预付款给乙方，2.工程进度达到70%，甲方向乙方提出阶段性验收申请，乙方在5个工作日内进行阶段性验收，验收合格后出具阶段性验收合格书，逾期验收或逾期出具阶段性验收合格证书视为验收合格，甲方应当在验收合格后7个工作日内支付至合同预估价款的60%，3.山西省XX医院、监理验收合格、且经过XX财政评审中心针对XX医院综合楼网络综合布线系统工程评审后15日内，甲方支付至合同最终价款的95%，4.保修款为合同最终借款的5%，保修期两年满后15日内付清余款，保修期自验收合格之日起算，5.每次付款，乙方须提供等额的有效税务发票，6.结算时，乙方向甲方递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行合同价款的最终支付；本工程全面完工后，由乙方提出书面竣工验收通知，甲方接到通知后十天内组织交工验收，乙方按甲方规定整理交工资料，一式三份装订成册交付给甲方，甲方验收后7日内在交工验收证书上签字，视为验收合格，交工验收证书返回乙方一份，乙方提出验收通知后，甲方15个工作日未组织验收的或组织验收逾期未在交工验收证书上签字且无书面质量异议的，视为验收合格；工程竣工验收后，甲方给乙方结算时扣除结算额的5%作为维修保证金，在保修期满后，10日内甲方全额支付乙方被扣押的维修保证金，保修期限：以工程竣工验收合格及甲方在验收证书签字之日起计算，保修期限为两年；甲方应当及时支付乙方合同货款，不得以任何理由进行拖延，每延期支付一天，应当支付甲方合同最终价款的1%；合同还约定了其他事项。合同的附件为技术标准。 2013年4月9日，XX医院、深圳创冠公司、方正软件公司签订了XX医院所需建筑智能化工程系统工程完工设备点验移交单，记载设备安装施工完毕，外观良好，运行正常。 后XX医院与深圳创冠公司签订了一份《综合布线系统的工程增补洽商及决算说明》，记载XX医院综合布线系统合同范围内增补预算151690.67元，合同范围外增补金额为857226.04元，综合布线分包人方正公司，已完成以上合同增补及变更，本次业主方根据现场核实的工程量情况，签字确认各子系统分项清单中货物数量及工程量，竣工单价及工程完工量仍需经评审。 2013年12月，深圳创冠公司制作了XX医院所需建筑智能化工程项目竣工决算书。 庭审中，方正软件公司称其派员工于2017年12月到深圳创冠公司进行追讨欠款，但未获回应。 2017年12月18日方正软件公司向深圳创冠公司发送律师函，讨要欠款，律师函于2017年12月21日送达深圳创冠公司住所地，但未获回应。此后，方正软件公司向深圳创冠公司的员工多次发送电子邮件索要欠款，但仍未获回应。 在2018年1月10日深圳创冠公司的网站上记载的该公司成功案例中，包含了大同市中医院综合楼智能化工程。 XX医院分别于2012年7月27日、2012年11月21日、2013年9月16日向深圳创冠公司支付了319万元、330万元、469万元。 庭审中，方正软件公司称深圳创冠公司仅支付其预付款20万元后未再支付其他款项。 庭审中，方正软件公司称，其与深圳创冠公司的合同于2013年9月签订，系补签，方正软件公司施工的工程自2012年开始施工，已经在2013年4月完工。 一审法院认定以上事实的证据有：合同、决算说明、点验移交单、付款凭证及庭审笔录。

一审法院认为，依据方正软件公司提交的《XX医院所需建筑智能化工程综合布线系统工程施工合同》可以认定方正软件公司与深圳创冠公司之间存在承揽合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，各方应当严格遵守各自的义务。依据方正软件公司提交的点验移交单、《综合布线系统的工程增补洽商及决算说明》及付款凭证，可以证明方正软件公司已经完成了合同义务，且无证据证明方正软件公司的施工质量存在问题，且质保期已过，故深圳创冠公司应当向方正软件公司支付包含质保金在内的全部费用。深圳创冠公司仅支付20万元，其余费用未支付系违约行为，应当承担违约责任，立即支付剩余的金额。依据《综合布线系统的工程增补洽商及决算说明》的约定，方正软件公司应得的合同总金额为合同预算190万元加上合同内变更增项151690.67元及合同外变更增项857226.04元，共计2908915元。因深圳创冠公司已经支付了预付款20万元，故深圳创冠公司应当向方正软件公司支付剩余款项2708915元，也即方正软件公司的前四项诉讼请求之和。关于方正软件公司主张的违约金，因双方约定的计算标准过高，方正软件公司自愿予以调整，按照合同总金额的50%进行主张，该院认为，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应当予以调整，按照总金额的30%计算为宜，即应当支付违约金812674.5元。 深圳创冠公司经该院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩权，不影响该院依据查明的事实依法作出裁判。综上所述，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、深圳创冠公司于判决生效后十日内向方正软件公司支付尚欠的合同款2708915元；二、深圳创冠公司于判决生效后十日内向方正软件公司支付违约金812674.5元；三、驳回方正软件公司的其他诉讼请求。 二审期间，深圳创冠公司向本院提交如下证据： 证据1.深圳创冠公司与XX医院及大同市政府采购中心签订的采购合同，证明案涉工程是XX医院智能化系统工程的一部分。 证据2.仲裁申请书、大同仲裁委员会受理案件通知书及仲裁反请求申请书，证明XX医院未按合同内容使用设备及线材，且50%的网络和电话端口无法使用，XX医院确认本项工程的金额是2681786.6元且只支付了70%款项，没有进行竣工验收，也没有审计结算。深圳创冠公司为此向大同仲裁委员会提出了反请求，目前仍在审理中。 方正软件公司认可以上两份证据的真实性，认可证据1的证明事项，不认可证据2的证明事项。

经审查，根据案件审理情况，本院认为，深圳创冠公司提交的上述证据与本案认定处理无必然关联，故不予采信。 二审期间，深圳创冠公司提交书面申请，请求中止本案审理，追加XX财政评审中心及XX医院为本案第三人。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 上述事实，还有当事人在本院审理期间的陈述在案佐证。 本院认为，一审法院认定方正软件公司与深圳创冠公司之间存在合法有效的承揽合同关系正确。根据方正软件公司在一审提交的点验移交单、《综合布线系统的工程增补洽商及决算说明》等在案证据，可以认定方正软件公司已依约履行了案涉合同义务，方正软件公司在一审的诉讼请求具备事实依据和法律依据，理应得到支持。深圳创冠公司认为其向方正软件公司付款的条件未成就的上诉主张，与本案查明的事实不符，本院不予支持。 深圳创冠公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃答辩、质证等诉讼权利。深圳创冠公司在二审程序中提出本案已过诉讼时效的主张，于法无据，本院不予采信。深圳创冠公司关于一审法院违反法定程序的上诉主张，无事实依据和法律依据，不能成立。深圳创冠公司提出的中止本案审理，追加XX财政评审中心及XX医院为本案第三人的申请，于法无据，本院不予支持。 综上，深圳创冠公司的上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40106元，由深圳市创冠智能网络技术有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。

审 判 长　李春华 审 判 员　刘　慧 审 判 员　邵　普

法官助理　马云辉 书 记 员　王　磊