申请复议人南京金固建设（集团）有限公司与申请执行人南京市江宁区西坝炼灰厂申请执行被执行人***买卖合同纠纷一案的执行裁定书

江苏省南京市中级人民法院

执行裁定书

（2014）宁执复字第44号

申请复议人南京金固建设（集团）有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路182号。

法定代表人**，该公司董事长。

委托代理人***，江苏蓝海律师事务所律师。

申请执行人南京市江宁区西坝炼灰厂，住所地江苏省南京市汤山镇袁家边村。

负责人***，该厂厂长。

委托代理人***，女，汉族，1964年10月15日生，该厂法律顾问。

被执行人***（曾用名***），男，汉族，1952年5月28日生。

委托代理人***，江苏首开律师事务所律师。

申请复议人南京金固建设（集团）有限公司（以下简称金固公司）因申请执行人南京市江宁区西坝炼灰厂（以下简称炼灰厂）申请执行被执行人***买卖合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（以下简称雨花法院）（2014）雨执异字第2号民事裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开听证进行了审查。金固公司的委托代理人***，炼灰厂的委托代理人***、***的委托代理人***到庭参加听证。现已审查终结。

雨花法院查明，2003年12月5日，***以响水县土石方工程总公司（以下简称响水工程公司）的名义与金固公司签订承包协议，承接了位于南京市赛虹桥纬七路中段立交交通枢纽工程C2标段（以下简称纬七路C2标段）工程。2004年2月10日，***以响水工程公司的名义与炼灰厂签订二灰结石的买卖合同。其后，炼灰厂按约提供了价值1136500元的货物，用于***承接的纬七路C2标段工程，但***未按约给付货款。雨花法院经审理后判令：***于判决生效后十日内一次性给付炼灰厂货款526000元及违约金227300元。该判决生效后，因***未履行，炼灰厂申请强制执行。在执行中，雨花法院向金固公司发出协助执行通知书：冻结***（响水工程公司）在金固公司有关（C2标：纬七路中段）的所有工程款余款；限金固公司在十五天内提供该工程的相关工程款支付凭证，逾期雨花法院将强制扣划相关工程款。金固公司遂向雨花法院提出异议。

雨花法院还查明，**山系纬七路C2标段实际施工人，***与金固公司签订的建筑安装工程劳务管理合同约定，***向金固公司上缴工程款5%的管理费；金固公司与中铁十九局集团有限公司（以下简称中铁十九局）未约定管理费。2010年2月25日，中铁十九局、金固公司、温宗州签订的和解协议中三方约定管理费为工程总造价1707.71万元的18%即307.39万元。听证中，金固公司拒绝提供纬七路C2标段的相关工程款支付凭证及该工程的最终审计报告。

雨花法院认为，本案债权债务的产生基于纬七路C2标段工程，根据相关规定，炼灰厂可以行使优先权。（2013）雨执字第289号协助执行通知书，明确要求金固公司提供相关工程款支付凭证，金固公司主张与***之间无债权债务，应当提供相关的支付凭证予以证明，金固公司拒不提供应承担不利后果。金固公司提供的中铁十九局、金固公司、温宗州签订的和解协议中对管理费的约定，远远超出***与金固公司的约定，该和解协议关于管理费的约定对***无效。虽然有原南京市下关区人民法院生效的调解书，也不能视为金固公司已经全额支付纬七路C2标段的工程款。此外，通常情况下，建设工程项目应在工程结束后的一段时间内（一般为五年左右）保留质量保证金，以应对可能发生的工程质量问题，金固公司也与***约定了以工程款总额5%作为质量保证金，但金固公司未提供相关的支付凭证。因此，应推定金固公司未向***全额支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债权、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产”、《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）〉》第36条“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取”之规定，金固公司对（2013）雨执字第289号协助执行通知书的异议不能成立。据此，雨花法院作出（2014）雨执异字第2号民事裁定：驳回金固公司的异议。

金固公司不服雨花法院的上述民事裁定，向本院申请复议称：1、金固公司提供的证据足以证明被执行人***（响水工程公司）在金固公司没有债权。2、雨花法院（2013）雨执字第289号民事裁定书、协助执行通知书未依法列明第三人的权利义务；雨花法院（2014）雨执异字第2号民事裁定书涉及实体审查内容，超越了执行的审查范围。3、金固公司在指定的期间内提出异议，根据法律规定，雨花法院不得对金固公司强制执行，对提出的异议不进行审查，代位执行程序应当终结。综上，雨花法院违反法定程序，请求上级法院撤销雨花法院（2014）雨执异字第2号民事裁定、（2013）雨执字第289号民事裁定、协助执行通知书。

本院经审查查明，炼灰厂与***、***、金固公司买卖合同纠纷一案，雨花法院于2012年6月29日作出（2012）雨板商初字第6号民事判决书，判决：一、***于本判决生效后十日内一次性给付炼灰厂货款526000元、违约金227300元；二、驳回炼灰厂的其他诉讼请求。该判决生效后，因***不履行，炼灰厂于2012年12月向雨花法院申请强制执行。

在执行中，雨花法院于2013年12月31日作出（2013）雨执字第289号民事裁定书，裁定：一、冻结***（响水工程公司）在金固公司有关（C2标：纬七路中段）的所有工程款余款；二、限金固公司在十五天内提供该工程的工程款支付凭证，逾期雨花法院将强制扣划相关工程款。同日，雨花法院向金固公司送达了该裁定书副本及（2013）雨执字第289号协助执行通知书。2014年1月6日，金固公司向雨花法院出具书函称，***在金固公司没有债权，金固公司无法协助法院执行。2014年1月13日，雨花法院对金固公司提出的异议立案进行审查。

本院认为，首先，生效判决已明确金固公司对炼灰厂不负有给付义务。其次，雨花法院未经审理，在执行中以裁定强制第三人金固公司履行相应的义务，缺乏法律依据。第三，雨花法院向第三人金固公司发出协助执行通知书后，金固公司在指定的期间内明确表示***在金固公司没有债权，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第63条“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查”之规定，雨花法院对金固公司提出的异议立案进行审查于法相悖。综上，雨花法院作出的（2014）雨执异字第2号民事裁定、（2013）雨执字第289号民事裁定及协助执行通知书，适用法律错误，本院予以撤销。金固公司的复议理由及请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：

一、撤销南京市雨花台区人民法院（2014）雨执异字第2号民事裁定；

二、撤销南京市雨花台区人民法院（2013）雨执字第289号民事裁定及协助执行通知书。

本裁定为终审裁定。

审判长**

审判员***

代理审判员***

二〇一四年六月十七日

见习书记员*好