***、福建省华茂建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福安市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)闽0981民初1213号

原告：***，男，1980年10月27日出生，汉族，住福建省古田县。

委托诉讼代理人：孙瑞木，福建本瑞律师事务所律师。

被告：福建省华茂建设工程有限公司，住所地福建省古田县城西路9号，统一社会信用代码：91350922754994814X。

法定代表人：洪丽玉，公司董事长。

委托书诉讼代理人：杨兴，公司职员。

被告：福安市城市建设投资集团有限公司，住所地福建省福安市城南街道棠兴路806号21层、22层，统一社会信用代码：91350981705270756E。

法定代表人：李毓权，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈静，福建怀行律师事务所律师。

原告***与被告福建省华茂建设工程有限公司（以下简称“华茂公司”）、福安市城市建设投资集团有限公司（以下简称“福安城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人孙瑞木，被告华茂公司的委托诉讼代理人杨兴，被告福安城投公司的委托诉讼代理人陈静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.依法判令华茂公司按照合同约定竣工验收后向***支付5%工程进度款1235384元；2.依法判令案涉福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程的最终结算工程款归***所有；3.依法判令福安城投公司对第一、二项诉讼请求在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；4.依法判令福安城投公司返还***履约保证金2552768.8元。

事实与理由：2018年8月8日，***以华茂公司的名义与福安城投公司签订一份编号为：GF-2017-0201的《建设工程施工合同》。双方就承建工程的地点、工期、价款以及各方的权利义务等均作出约定。其中，合同约定福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼由华茂公司承包建设，签约合同价为25527688元，合同价格采用固定单价，按实际完成工程量结算。合同专用条款第12.4.4条第（1）项约定，工程款按月支付进度款的比例为：①按月支付进度款，即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；②工程竣工验收并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的30天内，发包人支付至累计工程进度款的85%；③工程完成结算，并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入则以审计报告为准）14天内，发包人支付至审核价的97%，剩余3%作为工程质量保证金。合同专用条款第3.7条约定，承包人以银保函或银行转账的方式提交履约担保，金额为合同价格的10%即2552768.8元，履约担保将在本工程竣工验收合格后28天内予以全额无息退还。

2018年8月10日，***与华茂公司签订一份《项目承包经营协议书》，协议书约定由***承包福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程项目。***自主出资独立经营、自负盈亏，华茂公司收取1%的管理费。

合同签订后，***按照约定委托华茂公司代为向福安城投公司支付2552768.8元的履约保证金。同时，***按照约定组织工人进场施工，现该工程已全面竣工，并于2020年7月23日验收合格。工程验收合格后，华茂公司、福安城投公司并未按照合同约定支付第二期工程款1235384元（已扣暂列金）及退还履约保证金2552768.8元，***至今还尚欠农民工工资人民币3241012.1元未付。为此，***提起本案诉讼。

华茂公司辩称，根据华茂公司与***签订的《项目承包经营协议书》，华茂公司已向***收取管理费255276.88元，福安城投公司可直接将竣工验收后5%的工程进度款1235384元及工程剩余的结算款直接支付给***。另关于2552768.8元的履约保证金，实际出资人为***，福安城投公司应将该款直接归还给***。

福安城投公司辩称，案涉项目工程由福安城投公司公开招标，华茂公司中标，随后双方签订《建设工程施工合同》，合同系双方真实的意思表示，未违反法律规定，属于有效合同。项目于2018年10月22日开工，2020年7月23日竣工验收合格。截止2020年7月，福安城投公司已支付工程款9622343元，福安教育局支付工程款10143579.85元，以上共计付款19765922.85元。现因华茂公司有其他债务未履行，福安城投公司于2020年8月收到江西省萍乡市中级人民法院执行裁定书、执行通知书，要求冻结华茂公司在福安城投公司的应收账款10670355.78元。之后，福安城投公司再未向华茂公司支付工程款。福安城投公司多次要求华茂公司提供结算审核资料，但华茂公司至今尚未提供。对于***的第一项和第四项诉讼请求中的金额福安城投公司无异议，但福安城投公司作为发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对于当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程项目经福安城投公司公开招标，2018年7月25日由华茂公司中标承建，中标价格为25527688元。2018年8月8日，福安城投公司（发包人）与华茂公司（承包人）签订《建设工程施工合同（编号：GF-2017-0201）》，约定由华茂公司承建福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程。合同主要内容包括：工程名称为福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程；工程承包范围为教学楼土石方、土建、装饰及水电安装工程；计划开工日期为2018年8月15日，计划竣工日期为2019年4月14日，如工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；签约合同价款为25527688元，其中暂列金82万元；合同价格形式采用固定单价，按实际完成工程量结算，并增减签证索赔款、变更款及相关费用；承包人项目经理为***；发包人承诺按合同约定的期限和方式支付合同价款等。该合同专用条款12.4.4第（1）项约定工程按月支付进度款的比例为：①按月支付工程款。即当月确定的合格工程量所含款项的80%支付进度款；②工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的30天内，发包人支付至累计工程进度款的85%；③工程完成结算，并经有关部门审核批准后（如需审计部门介入时则以审计报告为准）14天内，发包人支付至审核价的97%（处罚款除外），剩余3%作为工程质量保证金；合同专用条款第3.7条约定承包人提供履约担保；承包人提供履约担保的形式、金额及期限为：在中标通知书发出后15日内，承包人以银保函或银行转账的方式提交履约担保，金额为合同价格的10%，履约担保交付时间每延误一天，应支付履约担保总价0.5‰/天的违约金。履约担保将在本工程竣工验收合格后28天内予以全额无息退还（若需扣违约金，应扣除违约金部分）。

上述合同签订后，华茂公司于2018年8月10日与***（实际施工人）签订《建设工程施工管理经济责任承包合同（编号：闽华建2018[01]号）》，合同约定华茂公司将福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程项目转包给***施工。合同的主要内容有：双方约定由***承包第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程项目；***自主出资投标经营、自负盈亏；工程内容为：华茂公司与福安城投公司签订的本工程《建设工程施工合同》及施工合同中所规定全部条款内容、建筑面积12010.8平方米、地上五层；工程合同总造价为25527688元，工期为240天；该合同经营管理约定如下：1.案涉工程由***出资独自经营，自负盈亏；2.华茂公司按工程进度款1%收取项目管理费，其余款项扣除税费后全部归***个人所有；3.华茂公司按工程进度款约12.5%代收***案涉工程项目税金，华茂公司代***缴纳相关税费；4.***提供工程价款的55%真实有效的材料专用发票，相应票据税务抵扣部分归***所有等。

***于2018年8月3日即以华茂公司名义向福安城投公司支付《建设工程施工合同》履约保证金2552768.8元。合同签订后，***组织工人进场施工。案涉工程竣工后于2020年7月23日验收合格。截止2020年7月，福安城投公司支付工程进度款9622343元，福安市教育局支付工程补助款10143579.85元，以上共计支付工程款19765922.85元。

因华茂公司与案外人林木平建设工程施工合同纠纷一案在江西省萍乡市中级人民法院执行过程中尚未履行完毕。江西省萍乡市中级人民法院于2020年8月3日作出（2020）赣03执80号通知书，通知福安城投公司不得清偿对华茂公司的到期债务，主要内容为：福安城投公司自收到本通知之日起十五日内向林木平履行对华茂公司的到期债务10670355.78元，不得向华茂公司清偿。另有执行通知书，执行事项如下：一、冻结被执行人华茂公司在福安城投公司的应收账款10670355.78元;二、冻结期限为三年，自2020年8月5日起至2023年8月5日止；三、冻结期间福安城投公司不得向华茂公司支付款项。如擅自支付造成财产不能追回的，除在擅自支付的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外，本院将依法追究你公司妨害执行的责任。福安城投公司自收到前述文书后，就再未向华茂公司支付过工程款。现实际施工人***向华茂公司、福安城投公司追讨工程款未果后，遂提起本案诉讼。

诉讼过程中，福安城投公司对尚欠华茂公司1235384元工程款及履约保证金2552768.8元未付的事实并无异议，并认为除因本案工程暂欠华茂公司应收款外，并无拖欠华茂公司其他款项。

本院认为，一、福安城投公司与华茂公司签订的编号为：GF-2017-0201的《福安市第三中学新校区-2#、3#、5#教学楼工程-建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应予认定，双方均应按照合同约定履行。同时《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人承包，另建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案***作为个人，显然不是承包建筑工程的单位，华茂公司将其承包的福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程项目转包给***实际施工，违反法律规定，所签订的《建设工程施工管理经济责任承包合同》，属于无效合同。双方之间的《建设工程施工管理经济责任承包合同》虽无效，但现***所施工的整体工程已经竣工验收合格，故工程承包人仍应向***支付工程款。***作为案涉工程的实际施工人要求华茂公司按照合同约定支付5%的工程进度款，于法有据，且华茂公司对数额并无异议，故本院予以支持。另本案当事人均认可工程进度款为合同价款25527688元扣除暂列金82万元后的85%，即21001534.8元。扣除福安市城投公司已付工程款19765922.85元，尚余1235611.95元未付，***自愿要求按1235384元计算支付，予以认定。二、本案《建设工程施工合同》的双方当事人为福安城投公司与华茂公司，华茂公司依合同约定向福安城投公司履行建设工程义务，福安城投公司按合同向华茂公司履行支付工程款义务。***与福安城投公司之间并无合同关系，其要求确认福安市第三中学新校区-２＃、３＃、５＃教学楼工程最终结算款归其所有没有合同事实和法律依据，不应予以支持。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”且福安城投公司与华茂公司在合同中也明确约定工程竣工并经有关部门进行验收符合现行《工程施工质量验收规范》标准后的30天内，发包人支付至累计工程进度款的85%。现福安城投公司所付款项未达到85%，故应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。福安城投公司已付工程款共计19765922.85元，至达到85%的工程款尚余1235612元未付，现***要求按1235384元计算，予以采纳。故福安城投公司应在1235384元范围内向实际施工人***承担连带返还责任。***因此享有向福安城投公司索取1235384元工程款的权利，但现因萍乡市中级人民法院冻结了华茂公司在福安城投公司的应收账款10670355.78元，而福安城投公司之所以应向***承担支付工程款连带责任，系基于其拖欠华茂公司工程款的事实，既然其拖欠华茂公司的工程款被冻结，自然就无法向***支付，故本案该项请求在事实上已是履行不能，应予以驳回。***对福安城投公司的债权利益可依法通过其他诉讼程序或执行程序等另行处理。四、关于***诉请福安城投公司返还其履约保证金2552768.8元一事，根据福安城投公司与华茂公司签订的合同约定，该笔保证金系华茂公司支付给福安城投公司，具有履约保证的性质，应由合同双方按合同决定是否返还。***并非该合同当事人，其诉请返还该笔保证金于法无据，不应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、福建省华茂建设工程有限公司应在本判决生效之日起十日内支付给***5%的工程进度款1235384元。

二、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应自觉主动前往本院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法违究刑事责任。

案件受理费收取为37105.2元，由***负担25004.5元，由福建省华茂建设工程有限公司负担12100.7元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院。（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取福建省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤诉处理。）

审　判　长　　林劲松

人民陪审员　　兰彩金

人民陪审员　　陈祖坤

二〇二〇年十二月三日

书　记　员　　戴灿楠

主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自已的义务，不得擅自变更或者解除合同。

第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

《中华人民共和国建筑法》

第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

第二十八条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。