福建省华茂建设工程有限公司、萍乡市建利达建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣民终762号

上诉人（一审被告）：福建省华茂建设工程有限公司，住所地：福建省古田县城西路**，统一社会信用代码：91350922754994814X。

法定代表人：洪丽玉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑庄，福建佐佑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王茂盛，福建佐佑律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：萍乡市建利达建筑工程有限公司，住所地：江西省萍乡市开发区金山角商贸城长运车站****，统一社会信用代码：9136030170563533XM。

法定代表人：赖涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李倩，江西博韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：萍乡市巨龙房地产开发有限公司，住所地：江西省萍乡市绿茵广场地下**，统一社会信用代码：91360300662021361X。

诉讼代表人：江西金鳌律师事务所管理人。

负责人：胡鸣菊。

委托诉讼代理人：苏家营，男，1950年7月25日生，汉族，户籍地：福建省古田县。

被上诉人（一审原告）：***，男，1961年10月19日生，汉族，户籍地：福建省长乐市。

委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。

上诉人福建省华茂建设工程有限公司（以下简称华茂公司）、萍乡市建利达建筑工程有限公司（以下简称建利达公司）与被上诉人萍乡市巨龙房地产开发有限公司（以下简称巨龙公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，***于2014年8月27日向江西省萍乡市中级人民法院提起诉讼，该院于2017年9月18日作出（2014）萍民三初字第28号民事判决。华茂公司和建利达公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年3月5日作出（2017）赣民终582号民事裁定，撤销原判，发回重审。江西省萍乡市中级人民法院于2018年9月14日作出（2018）赣03民初54号民事判决，华茂公司和建利达公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。在本案审理过程中，因巨龙公司进入破产程序，本院于2019年2月13日作出（2018）赣民终762号裁定中止本案诉讼。恢复诉讼后，2019年12月12日，华茂公司的委托诉讼代理人郑庄、王茂盛，建利达公司的委托诉讼代理人李倩、谢卉，巨龙公司诉讼代表人的负责人胡鸣菊及其委托诉讼代理人苏家营，***的委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华茂公司上诉请求：1、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初54号民事判决，改判驳回***对华茂公司的全部诉讼请求。2、本案诉讼费由巨龙公司和***承担。事实和理由：1、一审判决华茂公司向***支付工程款，系认定事实及适用法律错误。（1）福建省华茂建设工程有限公司萍乡分公司（以下简称华茂萍乡分公司）从未真实介入涉案工程的分包和转包，只是《建设工程施工合同》名义上的合同主体，并非涉案合同的真正相对方，本案应认定***和巨龙公司直接形成建设工程施工合同法律关系。在华茂萍乡分公司成立之前，巨龙公司、建利达公司和***已对涉案工程的转包分包事宜达成一致，华茂萍乡分公司自成立后，始终由巨龙公司实际操控用于工程款往来，并未真实介入涉案工程。（2）鉴于***借用华茂萍乡分公司名义承包涉案工程是***和巨龙公司在相关协议签订前协商一致的，本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，认定巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司于2010年7月15日签订的《合同协议书》无效。2、一审委托鉴定程序严重违法，鉴定结论不客观，应进行重新鉴定。（1）委托鉴定的程序不合法。一审法院原委托萍乡市天成建设造价咨询有限公司鉴定，后改为委托萍乡市维审工程造价咨询有限责任公司鉴定，在更改鉴定机构的环节，华茂公司未到场参加抽签。一审法院在选定本案鉴定机构后，同日又改由萍乡市维审工程造价咨询有限责任公司（萍乡公平司法鉴定中心）鉴定，最后又由萍乡公平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书。（2）司法鉴定意见书所依据的基础资料错误。根据江西天剑司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》，***提供给鉴定机构的图纸中加盖的印章虚假，该虚假资料不应被采信。（3）现场勘察不客观、不合法。华茂公司未被通知参加现场勘察，鉴定机构也未提供关于现场勘察的工作底稿。（4）司法鉴定意见书对大量应予扣减款项不予扣减，根据合同约定和工程情况，还应从工程总造价中扣减的款项如下：未施工的生活水泵房项目200610元，预应力（钢绞线）规费345459元，模板及其钢管支撑系统工程规费120723元，抗渗试验费48262元，利润补贴207943元，土方类项目重复签证费用155294元，多计算的污水泵95419元，多算的一台塔吊基础费用109439元，多算的混凝土费用1315623元，现场遗留材料及临时设施费用647572元，多算的膨胀止水带费用160647元，巨龙公司另行发包工程1169939.65元，工期延误违约金3760000元，由巨龙公司购买的混凝土外加剂464783.13元，夜间施工费90191元，人工费价差84467元，劳保费982112元，企业管理费912174元，利润1056969元和税金1691994元等。3、一审判决对应付工程款数额的计算有违客观事实和合同约定，未对司法鉴定意见书中明显错误部分进行考虑。一审判决混淆了工程造价和承包人应得工程款，在计算***应得工程款时没有从工程造价中扣除相应款项，如试验费、税费等。4、***从未向华茂萍乡分公司或华茂公司主张过结算，不应支持***要求华茂公司支付利息的诉请。

建利达公司上诉请求：1、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初54号民事判决第三项，改判建利达公司对***的工程款不承担任何付款责任。2、二审案件受理费由巨龙公司和***承担。事实和理由：1、建利达公司收取的巨龙公司所支付的全部款项，在扣除建利达公司自行施工应收取的工程款后，剩余600万元已全部向华茂萍乡分公司支付，不存在收款截留未予支付的情况，且建利达公司未参与本案其他款项收取与支付，不存在法定的付款义务。2、一审判决所适用的法律规定，包括《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条和第二十六条，均未明确规定建利达公司作为转包人应承担连带付款责任。3、建利达公司的转包经过了发包人巨龙公司同意，受让方具有建筑施工资质，转包合法有效，***只能向与其有合同关系的华茂公司及发包人巨龙公司主张权利，不能随意突破合同相对性，向建利达公司主张权利。

巨龙公司辩称，1、华茂萍乡分公司的成立主要是为了方便工程款往来，巨龙公司、建利达公司、华茂公司的三方协议和***与华茂萍乡分公司的合同均由苏家营与施仁淼经办，工程款也由苏家营、施仁淼与***结算，华茂公司没有实际参与。施工全过程均是以建利达公司的名义办理开工、施工、竣工验收全部手续，建利达公司已收280万元管理费。2、根据《建设工程施工合同》约定，部分工程造价项目未扣除，如部分材料款、工期延误费、***未施工项目等。3、***从未主张利息事宜，故不应计算利息。

***辩称，1、华茂公司与***签订了《建设工程施工合同》，系合同当事人，一审判决华茂公司承担付款责任，符合法律规定。2、萍乡公平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，程序合法，应予采纳。（1）萍乡公平司法鉴定中心是各方当事人共同选定、一审法院依法委托的具有司法鉴定资质的鉴定机构，在2017年6月30日开庭时，华茂公司未对鉴定意见关联性和鉴定机构选定问题提出异议，说明其认可抽签选定过程，鉴定机构选定、委托程序合法。一审法院已查明萍乡市公平司法鉴定中心与萍乡市维审工程造价咨询有限公司系两块牌子同一备选机构且经过审核，故由萍乡市公平司法鉴定中心进行司法鉴定合法。（2）司法鉴定意见书所依据的鉴材经过了各方当事人的质证。在质证过程中，巨龙公司和华茂公司均未对印章真伪和黄冬胜签字提出异议。华茂公司所主张的巨龙公司项目部公章系伪造，没有证据予以证明。（3）司法鉴定意见书系依据《建设工程施工合同》以及相关工程资料作出，且一审中鉴定人已出庭接受质询，华茂公司主张扣除款项没有事实依据。3、华茂公司主张扣除各项费用没有事实和法律依据。（1）税费缴纳属于税法调整范围，不属于人民法院民事案件审理范围，一审法院对此不予处理符合法律规定。（2）合同中约定的工程排污费、管理费、利润等均属于工程款构成部分，不应扣除。（3）华茂公司主张扣除的砼抗冻剂、无机铝盐防水剂、泵送剂等外加剂款项，其依据是补充协议中的约定，但补充协议未被一审法院采信。（4）塔吊基础费系按照合同约定的定额计算，符合法律规定。（5）华茂公司主张扣除工期延误违约金没有依据。首先，如华茂公司或巨龙公司要求***承担违约金，应当提起反诉或另行起诉。其次，工期延期的原因是华茂公司和巨龙公司修改图纸，导致未能及时提供图纸给***施工，主体结构项目施工期签证资料可以证明。4、***已向华茂公司递交决算送审资料并主张结算，但华茂公司故意拖延决算，拒绝支付工程款，应当支付利息。5、一审法院判决建利达公司承担连带责任，适用法律正确。建利达公司在本案中属于转包人，根据巨龙公司、华茂萍乡分公司、建利达公司签订的《合同协议书》规定，工程进度款应先汇入建利达公司账户，根据庭审查明的事实，建利达公司仅向华茂萍乡分公司支付580万元工程款，并且建利达公司还收取了管理费280万元、质量保证金20万元和安全保证金30万元。因此，建利达公司具有支付工程款的义务，一审法院判决建利达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，适用法律正确。

***向一审法院起诉请求：1、判令华茂公司向***连带支付工程款15947318.05元，并支付利息计2188393元（按银行同期贷款年利率计算，自2012年5月25日起暂计算至起诉日，实际计算至清偿日）。2、判令华茂公司向***归还质量保证金、履约保证金合计200万元，并支付利息计392065.8元（按银行同期贷款年利率6.4%计算，自2011年7月12日起暂计算至起诉日，实际计算至清偿日）。3、判令巨龙公司和建利达公司在其欠付的工程款范围内承担连带给付责任。4、诉讼费用由华茂公司、巨龙公司和建利达公司承担。

一审法院认定如下事实：2009年12月7日，甲方巨龙公司与乙方建利达公司签订《协议书》，约定：1、巨龙公司将萍乡市绿茵广场地下人防商业中心工程发包给建利达公司承建。2、工程面积约24000平方米。3、承包范围为本项目所有土方、土建、安装（水、电、消防、暖通、排烟、弱电）、支护等。4、协议工期日历天数：（1）土建工程主体施工工期为120日历天；（2）室内安装工程工期为30日历天；（3）乙方必须在总工期内提前一个月交付园林局恢复地面。5、工程质量应符合国家工程质量验收标准合格以上要求，力争市优工程。6、协议价款暂估为7500万元（按实际结算为准）。7、乙方应在与甲方签订正式合同后7天内汇入500万元的履约保证金到甲方指定的账户内，待主体工程封顶后一星期内退还。8、工程进度款支付：完成支护桩、底板基础、负二层顶板浇捣工程并验收合格后，甲方需在3天内审定完毕并支付工程量的80%工程款；主体工程验收合格后10天内，支付至总造价的85%；整体工程竣工验收合格后30天内完成结算审计并支付至总工程结算价的95%；余款5%作为保修金，在整体工程竣工验收合格之日起一年内付清。合同签订后，建利达公司进行了土方工程施工及部分土建工程施工。经审计，土方工程总造价为1560万元。土建工程经初步结算，金额为4147903.61元。

工程施工一段时间后，巨龙公司决定将工程发包给华茂萍乡分公司，为此甲方巨龙公司、乙方建利达公司、丙方华茂萍乡分公司于2010年7月15日签订《合同协议书》，协议主要内容包括：1、应甲方巨龙公司要求，乙方建利达公司将萍乡市绿茵广场地下商业中心人防工程分包给丙方华茂萍乡分公司。2、分包工程承包范围：施工总承包合同中包括的所有承包内容。3、分合同价款：除土方工程外（约6000万元），具体金额以甲、丙两方最终结算为准。4、合同工期：甲方与丙方约定，本分包工程开工时间为2010年7月20日，竣工时间定于2010年11月10日，合同总日历天数为113天。5、工程质量标准三方约定为合格。6、工程质量、安全保证金：本合同签订后一周内（2010年8月2日前），丙方一次性向乙方指定账号汇入20万元质量保证金和30万元安全保证金。该项目竣工综合验收合格后，乙方一周内将20万元质量保证金返还丙方。7、丙方上缴乙方管理费：经三方协商，丙方上缴乙方管理费共计318万元，分别于2010年8月20日、9月20日、10月20日、11月20日各付70万元，余额38万元待竣工验收后20天内结清。8、月进度款支付：甲方与丙方约定，月进度款按实际完成的工程量支付80%；项目竣工综合验收后30天内，完成结算审核并支付至结算价款的95%；余款5%作为工程保修金，保修期满后一周内付清（不计息）。工程进度款汇入乙方账户，乙方在3天审核完丙方达到要求的税务台账后2天内向丙方支付工程款。9、履约保证金：甲方按原总包协议书约定收取乙方的200万元履约保证金，在本协议签订后一周内（2010年7月30日前）返还乙方100万元，2010年8月20日前返还乙方100万元。丙方在本协议签订后一周内，向甲方指定账户汇入200万元履约保证金，待项目主体结构中间验收后一周内返还丙方100万元，项目竣工综合验收后一周内返还丙方100万元。10、三方责任与义务。甲方:对丙方施工全过程的质量、安全、工期进行全面监控，按时支付工程进度款和按时返还乙方及丙方的履约保证金；协助乙方做好上级建设主管部门的协调工作，参与省市区有关部门的各项检查工作；有效监督项目部公章的使用，丙方因项目需要加盖乙方企业公章时，及时监督乙方做好盖章工作；乙方已完成的工程量在2010年7月20日前提交结算书，甲方在2010年7月30日前审核完并办理阶段结算，甲方在收到乙方提交的正式建安发票和完税证明后2日内付清工程款。乙方：对施工全过程的质量、安全、工期全面监控；协助做好现场外围各职能部门的协调工作；协助做好上级建设主管部门的协调工作，协助接待并接受省市区有关部门的各项检查工作；派驻现场的管理人员（项目经理、施工员、安全员、材料员、内业资料员各一人），工资（2000元/人?月*5人＝10000元/月）由丙方承担。项目部公章由项目经理保管。丙方：对施工全过程的质量、安全、工期全面负责，并承担由此引起的所有法律和经济责任；负责做好现场外围各职能管理部门的协调工作，并承担所有费用；负责做好上级建设主管部门的协调工作，负责接待并接受省市区有关部门的各项检查工作，并承担所有费用；负责支付乙方派驻现场的五个管理人员工资；负责做好税务台账，并缴纳税务部门规定的与本项目有关的所有税费；承担本工程应缴纳的质量检测试验费用及其相关费用；合同三方约定，本工程安全标准必须达到江西省省级安全文明标准化工地，所有费用由丙方承担。此外，三方还对其他事项进行了约定。甲方代表马彩陶、苏家营在发包人处签字，乙方代表徐建、贺勇在承包人处签字，丙方代表施仁淼在分包人处签字，巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司加盖了公章。

2010年7月20日，华茂萍乡分公司作为发包人与作为承包人的***签订《建设工程施工合同》，约定华茂萍乡分公司将绿茵广场地下商业中心人防工程转包给***。合同主要内容为：1、工程名称：萍乡市绿茵广场地下商业中心人防工程。2、工程承包范围：包括土建、装饰（负二层沃尔玛装饰部分除外）、一般水电工程。3、合同开工日期：2010年7月20日（2010年10月1日前结构封顶）；竣工日期2010年11月10日（以承包项目全部完成具备竣工验收条件为标准）；合同总日历天数113天。4、质量标准：合格及以上。5、合同价款：约4000万元（竣工结算时按实计算）。合同专用条款约定：1、发包人派驻工程师黄冬胜，职务为甲方现场代表，职权为：施工及结算全过程对质量、安全、工期进行全面监控，并对经济签证和造价审查进行全面负责。2、项目经理***。3、工程质量保证金：合同签订后一周内，承包人一次性向发包人指定账号汇入50万元人民币，该项目单体竣工验收后一周内返还承包人。4、工程款（进度款）支付：发包人在收到承包人提交的工程计量报告后7天内审核完毕，并在7天内以转账方式支付，完成量按月份支付工程进度款，首期工程进度款按实际完成量的70%支付，之后每月工程进度款均支付至实际完成量的80%，单体竣工按工程计量报告审核结果累计支付至实际完成量的90%，进度款停止支付。5、竣工验收与结算：工程质量竣工验收合格办妥验收手续后一个月内，承包人提交符合GB/T50328－2001标准及江西省市当地城建档案馆归档要求并严格符合工程实际的竣工资料四套，竣工结算按通用条款第32条款约定执行，竣工验收合格一个月内，承包人提交工程竣工结算资料。结算款为：工程结算经发包人及其委托的造价审核部门审定（审核时间两个月），承包人提交工程结算总价的有效税务发票后，留结算总价的3%作为质保金（发包人在竣工验收一年后28天内一次性退还），余款两周内付清。6、违约责任：若工程质量达不到合格标准，没收50万元质量保证金，并按设计、发包人、监理和质量管理等有关部门的要求返工和补救，整改达到合格标准，由此产生的一切费用和损失由承包人负责。7、承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：签订合同后一周内向承包人指定账户汇入150万元履约保证金，待负二层顶板结构完成后7天内返还50万元，负一层结构完成后7天内返还50万元，单体竣工验收后7天内返还50万元。

合同签订后，***于2010年7月30日向华茂萍乡分公司支付质保金50万元，于2010年8月30日向华茂萍乡分公司支付押金150万元，并组织人员进行了施工。

2011年12月29日，涉案工程由巨龙公司组织建利达公司以及勘察单位、设计单位、监理单位等进行了竣工验收，认定工程质量为合格。2012年2月21日、3月8日，***授权代表林国秀向巨龙公司送交决算送审资料及工程内业资料，华茂萍乡分公司代表黄冬胜予以了签收。2013年12月4日，巨龙公司委托北京中岳华工程造价咨询事务所有限公司福州分公司对涉案工程造价进行审计，因审计费用的原因，审计机构未出正式审计意见。2014年3月16日，施仁淼、苏家营（甲方）与林国秀（乙方）在“萍乡绿茵广场地下商业中心结算目前咨询公司审后造价”列表后标注“萍乡绿茵广场地下人防工程竣工结算造价（结构部分）经北京中岳华工程造价咨询事务所有限公司福州分公司依据甲方及施工单位提供的全部工程结算资料审核后（审核结算结果经甲方施工单位，北京中岳华审核单位核对确认后），又经甲、乙双方协商面议，最终确认审后造价为人民币计伍仟贰佰万元整（￥52000000）。”

因双方对工程造价存在争议，原一审审理中，***申请对其承建的萍乡市绿茵广场地下商业中心人防工程总造价进行鉴定。一审法院依法委托鉴定机构进行了鉴定，萍乡公平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定：经鉴定***承建的萍乡市绿茵广场地下商业中心人防工程总造价为55227318.05元（其中：依据施工合同计算工程造价为51456040元，依据补充协议计算增加工程造价为3771278.05元）。2018年8月15日，萍乡公平司法鉴定中心针对华茂公司、巨龙公司提出的异议作出补充意见一份，认为华茂公司、巨龙公司异议提出的错误计算砼抗冻剂、无机铝盐防水剂、泵送剂、供砼量、后期水电安装部分工程、劳保取费项目是依据合同约定及套用有关建设主管部门颁发的综合信息价计算；对于模板项目、预应力（钢铰线）项目计算的税金可以扣减税金169001.79元（61434.00元+107567.79元=169001.79元）；对于人工费依据合同规定的定额标准计取外，人工费在施工期间若遇建设主管部门颁发的调整文件则按新文件执行；对于临时设施及遗留材料、***承担的管理人员工资、建安税费、材料发票税费、违约金、基坑支护工程不属于鉴定范围。

另查明：1、华茂萍乡分公司共计向***支付工程款共计3928万元。2、2012年3月6日，林国秀领回华茂公司原交纳建利达公司质保金50万元。3、华茂萍乡分公司收取巨龙公司支付的工程款合计32764902元。4、华茂萍乡分公司收取建利达公司支付的工程款580万元。5、萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第770号民事判决书，判决华茂公司偿还江西省萍乡市新纪元混凝土有限公司货款123360元，诉讼费2767元由华茂公司承担，该案已生效并已进入执行程序，执行费用为1800元。6、林国秀系***授权代表，全权处理与工程相关事宜。7、2018年9月6日，巨龙公司提交中止诉讼申请，认为***伪造巨龙公司工程部公章，公安部门将于近日内立案侦查，根据先刑后民的原则，应中止本案诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案建设施工合同的效力及履行情况；二、***的工程款如何结算；三、如存在欠付工程款的事实，当事人之间如何承担工程款支付责任。

关于焦点一，***依据其与华茂萍乡分公司签订的《建设工程施工合同》提起诉讼，本案系建设工程施工合同纠纷。巨龙公司、建利达公司签订的施工《协议书》以及巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的《合同协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，各方均应按协议约定享有权利和履行各自的义务。华茂萍乡分公司承包涉案工程后，将工程转包给没有建筑施工资质的***，并签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级，施工合同应当认定为无效合同”之规定，一审法院认定华茂萍乡分公司与***签订的建设工程施工合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经相关单位验收合格，故***要求支付工程款的诉讼主张于法有据。

关于华茂公司提出的华茂萍乡分公司仅为涉案工程名义上的合同相对方，如有欠付工程款，应由巨龙公司直接承担付款义务，与华茂公司无关的抗辩意见，也即华茂公司是否为本案适格诉讼主体及应否承担支付工程款的责任问题。一审法院认为，虽然与***签订合同的相对方是华茂萍乡分公司，但因华茂萍乡分公司属于不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，其民事责任应由华茂公司承担。华茂萍乡分公司承包涉案工程后，将其转包给***，构成非法转包，华茂萍乡分公司属于转包人，***为实际施工人。至于巨龙公司、建利达公司的诉讼主体问题。建利达公司在施工过程中，应发包方巨龙公司要求，与华茂萍乡分公司签订三方《合同协议书》，约定将工程发包给华茂萍乡分公司，因此巨龙公司、建利达公司属于发包人和转包人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。因此，***将华茂公司、巨龙公司、建利达公司列为本案被告起诉并无不当。另外，对巨龙公司于庭审结束后提出中止诉讼申请，一审法院认为巨龙公司2017年7月19日即向公安部门报案，目前并未提供证据证明刑事立案的事实。况且***是否涉嫌伪造公章与本案的民事法律关系无关联，华茂公司、巨龙公司在2012年2月21日、3月8日就已经签收了***送审资料及工程内业资料，巨龙公司对于送审资料及工程内业资料亦负有审查义务。据此，巨龙公司主张本案应先刑后民中止诉讼没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于焦点二，涉案工程竣工后，2012年2月21日、3月8日，***授权代表林国秀向巨龙公司送交决算送审资料及工程内业资料，华茂萍乡分公司代表黄冬胜予以了签收。2013年12月4日，巨龙公司出具工作联系函委托北京中岳华工程造价咨询事务所有限公司福州分公司对涉案工程造价进行审计，因审计费用的原因，审计机构未出正式审计意见。2014年3月16日，施仁淼、苏家营（甲方）与林国秀（乙方）经协商面议，最终确认审后造价为人民币5200万元。据此，一审法院认为***依合同约定已经向华茂公司、巨龙公司提交了涉案工程结算书及有关结算的具体资料，华茂公司应有义务按照合同约定的结算款为***所做工程进行工程款结算。原一审诉讼中，因华茂公司、巨龙公司对工程款存在争议，***申请对工程款进行司法鉴定，应是其享有的诉讼权利，一审法院予以准许。

从***及华茂公司提供的萍乡公平司法鉴定中心、萍乡市维审工程造价咨询有限公司的企业信用信息的证据审查，萍乡市维审工程造价咨询有限公司在入围2014—2015江西法院司法委托专业机构名单中与司法鉴定人萍乡公平司法鉴定中心属于两块牌子、同一备选机构，一审法院委托鉴定机构也是萍乡市维审工程造价咨询有限公司（萍乡公平司法鉴定中心），虽然司法鉴定意见书由萍乡公平司法鉴定中心出具不够严谨，但鉴定程序并不违法。在组织当事人对鉴定材料进行质证的过程中，四方当事人并未提供新的鉴定材料，因此，一审法院决定不重新启动鉴定程序。

萍乡公平司法鉴定中心对***承建的涉案工程出具了赣萍鉴字[2017]第11号司法鉴定意见书，确认包括补充协议计算增加的工程在内的总造价为55227318.05元。由于华茂公司、巨龙公司对鉴定结论提出异议，一审法院结合鉴定人出庭作证的陈述以及对鉴定结论的补充说明，对鉴定结论予以部分采信：一、因补充协议未被采信，故涉及补充协议增加的工程造价3771278.05元应予扣除；二、对于模板项目、预应力（钢铰线）项目计算的税金169001.79元（61434.00元+107567.79元=169001.79元）应予扣除；三、依据涉案工程主体结构项目施工期签证资料可以判断，负一层、负二层主体结构工程施工期在2011年1月1日前完成，因此，应在工程总造价中调减负一层、负二层主体结构工程的人工费价差1036846元；四、对于华茂公司、巨龙公司异议提出的错误计算砼抗冻剂、无机铝盐防水剂、泵送剂、供砼量、后期水电安装部分工程的工程款，由于华茂公司、巨龙公司没有提供证据证实鉴定人错误结算，鉴定人在出庭作证接受当事人质询的陈述客观、合理，华茂公司、巨龙公司的异议理由不能成立，一审法院不予采纳。因此一审法院认定***完成的工程总造价为50250192.20元（55227318.05元－3771278.05元-169001.79元-1036846元=50250192.20元）。

关于工程款的支付情况。一、由于***、华茂公司均认可华茂萍乡分公司向***支付的工程款金额为3928万元，对此一审法院予以确认。二、关于华茂公司与江西省萍乡市新纪元混凝土有限公司合同纠纷案所涉的货款、诉讼及执行等费用127927元是否计入***已付工程款的问题。因代表华茂萍乡分公司在《预拌混凝土供需合同书》上签字的人是林国秀，而林国秀是***的授权代表，具体负责涉案工程工地管理事宜，故一审法院确认混凝土是用于***工地，因此该笔费用应当计入已付工程款内。三、***与华茂公司在建设施工合同中约定***负担总包方派驻现场的五个管理人员工资，每月10000元，该条款可以视为结算条款。因此，华茂公司提出***应承担派驻管理人员工资173000元的抗辩意见一审法院予以采纳，工期按照实际开工日期至竣工日期计算，该款项应予从工程款中扣除。四、关于华茂公司提出***接收建利达公司现场临时设备及遗留材料，价款20万元（该20万元没有包含在已支付工程款中）应予扣除的问题。因华茂公司没有提供证据证明临时设备及遗留材料作价20万元的事实，虽然建设施工合同中有约定应由***承担，一审法院认为证据不充分，不宜在本案工程款中冲抵，当事人可以另行主张权利。五、关于工程款结算税费由谁承担的问题。在建设施工合同中约定了由***应提交工程结算总价的有效发票给华茂公司，***应依据约定履行义务。纳税主体依法履行纳税义务，应属于税法调整范畴，不属于当事人民事争议的范围，一审法院不予处理。据此，华茂公司尚有工程款10669265.20元（50250192.20元-39280000元-127927元-173000元=10669265.20元）未支付给***。

关于焦点三，***交纳的质量保证金为50万元，因林国秀已于2012年3月6日出具了领条，应视为***已经领回，***主张的只打领条未领回款项的理由没有证据证实，故其要求返还质量保证金的诉讼请求一审法院不予支持。关于履约保证金150万元，因华茂萍乡分公司未举证证明已经归还，且工程已竣工验收，根据双方合同约定华茂萍乡分公司应当予以返还。关于巨龙公司向华茂萍乡分公司的付款情况。巨龙公司直接支付华茂萍乡分公司的工程款是32764902元，对此双方均无异议，一审法院予以确认。另外巨龙公司还通过建利达公司向华茂萍乡分公司支付部分工程款，根据建利达公司提交的付款凭证以及华茂公司核对，经一审法院审查确认，巨龙公司通过建利达公司向华茂萍乡分公司转付的工程款金额为580万元。建利达公司完税凭证、工会经费专用缴款书所涉税费196530元，因无法区分是建利达公司施工期间还是***施工期间产生的费用，且显示的纳税人和缴款单位为建利达公司，故一审法院对建利达公司要求计入转付工程款的主张不予支持。据此，巨龙公司共计向华茂萍乡分公司支付工程款38564902元（32764902元+5800000元=38564902元），尚欠华茂公司工程款11685290.20元（5025192.20元－38564902元=11685290.20元）。

关于利息的问题。由于华茂公司怠于行使结算义务，致使***的工程款不能正常结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付逾期付款利息。***在工程竣工后，虽于2012年2月21日、3月8日向华茂公司、巨龙公司送交了结算资料及工程内业资料请求工程结算，但在2014年3月16日达成结算造价意见后，没有提供证据证明已经向华茂公司主张权利。***主张支付剩余工程款及履约保证金权利，一审法院确定***主张权利日即为向原一审法院的起诉日，即2014年8月27日。逾期利息计算方法确定为：以欠付的工程款10669265.20元和履约保证金1500000元为基数，按照2014年8月27日中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期付款利息，计算期间为2014年8月27日起至清偿之日止。

综上，一审法院判决如下：一、福建省华茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款10669265.20元及逾期付款利息（利息计算从2014年8月27日起至清偿之日止，以10669265.20元为基数，按2014年8月27日中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、福建省华茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***履约保证金1500000元及逾期付款利息（利息计算从2014年8月27日起至清偿之日止，以1500000元为基数，按2014年8月27日中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、萍乡市巨龙房地产开发有限公司、萍乡市建利达建筑工程有限公司在欠付福建省华茂建设工程有限公司工程款11685290.20元的范围内对上述一、二项判决所确定的债务承担连带责任。四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费144439元，保全费5000元，鉴定人员出庭费用1960元，合计151399元。由***负担17000元，福建省华茂建设工程有限公司负担134399元。

本院二审期间，华茂公司围绕上诉请求依法向本院提交了一份新证据：2010年8月21日***和苏家营签字的接收清单复印件；证明目的：***进场施工时，现场遗留的材料、设施共折价647572元，该款项应从尚欠工程款中进行扣减。本院组织当事人进行了证据交换和质证。建利达公司表示对该证据不清楚，无法进行评判；巨龙公司对该证据无异议；***对该证据的真实性、合法性有异议，认为该证据并非原件且未标明是现场遗留材料，并与华茂公司一审中的陈述不符。本院认为，华茂公司提交的这份新证据仅仅是复印件，缺乏原件，真实性存疑，且该接收清单上仅列明了相关材料及费用，而未注明这些材料是***进场施工时的现场遗留材料及材料品种数量，无法达到其证明目的，且与其在一审中提出的20万元估价相矛盾，故对该份证据不予采信。

建利达公司、巨龙公司和***未向本院提交新证据。

2020年1月10日，萍乡公平司法鉴定中心针对华茂公司提出的涉案工程价款异议意见依法向本院提交了《异议回复函》，主要内容为：1、关于生活水泵房项目，经核实未施工，应从总造价中扣减其价款200610.00元。2、关于预应力（钢绞线）项目，经核实应从总造价中扣减相关规费345458.21元。3、关于模板及其钢管支撑系统，经核实应从总造价中扣减相关规费120722.00元。4、关于抗渗试验费和水电项目补贴利润，抗渗试验费的计算依据是***提供的为建利达公司垫付的发票，水电项目补贴利润表述不够严谨，应为工程分包配合费，其计算依据是《建设工程施工合同》第38.2条，分包金额根据巨龙公司与分包商签订的合同确定。5、关于土方类项目重复签证问题，合同未明确不能计算签证项目，无法确认是否属于重复签证。6、关于台班计算，经核实污水泵台班数量统计错误，应从总造价中扣减其价款95419.00元。7、关于塔吊基础费用，根据签证资料塔吊为两台次，应按两台次计算塔吊基础费用。8、关于混凝土计算量，其工程量的计算依据是施工图纸及规范，其价款的计算依据是《建设工程施工合同》第23.2条，混凝土工程量不能按购买数量计算。9、关于遗留材料临时设施，其不属于鉴定范围。10、关于膨胀止水带费用，其计算是套用定额相类似子目，并对定额单价进行了相应调整。11、关于巨龙公司另行发包问题，鉴定项目施工范围的确认依据是华茂萍乡分公司与***签订的《建设工程施工合同》的约定，无法判定是否存在由巨龙公司另行发包给其他人施工的工程项目。12、关于工期延误问题，上诉人和被上诉人未提供关于工期延误的相关证据。13、关于管理费的缴纳问题，其不属于鉴定范围。14、关于税费问题，纳税主体不属于鉴定范围，税费的计算依据是《建设工程施工合同》第9.1条约定。15、关于巨龙公司已支付商品混凝土外加剂的问题，上诉人和被上诉人未提供相关证据。16、关于夜间施工费的问题，该费用根据福建地区的定额执行，鉴定项目中地下室存在粉刷等装饰装修工程。17、关于人工费调整问题，根据现有证据判断，负一层、负二层主体结构工程施工期在2011年1月1日之前，应从工程总造价中扣减其人工费价差1036846元（一审法院已扣减）以及相应税金1036846元*3.413%=35387.55元，地上**的施工期在2011年1月1日后，其人工费价差不能扣减。18、关于劳保费、管理费和利润问题，劳保费、管理费和利润的计算依据是《建设工程施工合同》第23.1条。综上，应从一审判定的工程总造价中扣减797596.76元（200610.00元+345458.21元+120722.00元+95419.00元+35387.55元=797596.76元），扣减后的工程总造价金额为49452595.44元（50250192.20元-797596.76元=49452595.44元），其中包含税金1476263.34元。根据二审庭审中各方当事人一致同意对鉴定机构出具的《异议回复函》进行书面质证的意见，本院组织各方当事人对萍乡公平司法鉴定中心的《异议回复函》进行了书面质证。本院认为，萍乡公平司法鉴定中心二审期间出具的《异议回复函》符合证据要求，本院予以采纳。

本院对一审法院认定的各方当事人无异议的事实予以认定。

根据各方当事人的上诉请求、答辩意见，本院认为本案争议焦点为：一、涉案相关合同是否有效；二、涉案工程款金额多少；三、税费是否应当从工程款中扣除；四、华茂公司是否应承担涉案工程款支付责任、建利达公司是否应承担涉案工程款连带支付责任以及如何承担；五、利息如何计算。

一、涉案相关合同是否有效的问题。

本院认为，本案主要涉及三份合同，分别是巨龙公司与建利达公司签订的施工《协议书》，巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的《合同协议书》以及华茂萍乡分公司与***签订的《建设工程施工合同》。

1、巨龙公司与建利达公司签订的《协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。

2、巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的《合同协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。关于华茂公司所主张的***与华茂萍乡分公司系挂靠人与被挂靠人，巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的《合同协议书》应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定被认定无效的意见，由于***并非在最初就借用华茂萍乡分公司的名义与巨龙公司形成合同关系,而是华茂萍乡分公司于2010年7月15日与巨龙公司、建利达公司签订三方协议承揽涉案工程后，再于2010年7月20日与***签订施工合同，将工程全部转包给***，虽然华茂公司称其从未真实介入涉案工程，只是出借了相关资质，但***对此不予认可，华茂公司也无充分证据证明***在上述合同签订前已和巨龙公司就其借用华茂萍乡分公司名义承包涉案工程事宜达成一致。因此华茂公司关于***和华茂萍乡分公司系工程施工挂靠与被挂靠关系，巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的三方协议应当被认定无效的主张不能成立。

3、华茂萍乡分公司与***签订的《建设工程施工合同》系转包人华茂萍乡分公司与没有建筑施工资质的实际施工人***之间签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应属于无效合同。

二、关于涉案工程款金额多少的问题。

本院认为，本案鉴定机构萍乡市维审工程造价咨询有限公司（萍乡公平司法鉴定中心）系一审法院通过抽签方式确定，虽然司法鉴定意见书最终由萍乡公平司法鉴定中心出具，但萍乡市维审工程造价咨询有限公司与司法鉴定人萍乡公平司法鉴定中心属于两块牌子、同一备选机构，实质上属于同一个机构，鉴定单位及鉴定人员具备鉴定资格。为进一步查明事实，二审期间本院再次要求鉴定人员出庭接受质询,并对华茂公司的异议一一进行了书面回应。经审查，萍乡公平司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，以及在此基础上出具的多份补充意见符合证据规定，应予采信。根据萍乡公平司法鉴定中心二审期间出具的《异议回复函》，本案工程款总价为49452595.44元。

三、关于税费是否应当从工程款中扣除的问题。

本院认为，建设工程的税费应纳入工程款成本,而华茂公司是本案工程款的纳税主体。因此,上诉人华茂公司请求在工程款总价中扣除相应部分的税费应予支持。根据萍乡公平司法鉴定中心二审期间出具的《异议回复函》，涉案工程应缴纳的税费为1476263.34元（最终纳税税额以税务部门核定金额为准）。

四、关于华茂公司是否应承担涉案工程款支付责任、建利达公司是否应承担涉案工程款连带支付责任以及如何承担的问题。

1、关于华茂公司是否应承担涉案工程款支付责任以及如何承担的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中涉案建设工程已经竣工并验收，即使华茂萍乡分公司与***签订的建设工程施工合同无效，实际施工人***仍有权请求合同相对方华茂萍乡分公司参照合同约定支付工程价款。华茂萍乡分公司属于不具有法人资格的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，其民事责任应由华茂公司承担。一审法院认定华茂公司应承担向***支付工程款的责任并无不当。

如前所述，本案工程款总价为49452595.44元（其中包含税费1476263.34元），税费应从工程款中扣除。根据一审查明的事实，华茂公司已向***支付39580927元。故华茂公司尚欠付***工程款为8395405.1元（49452595.44元-39580927元-1476263.34元=8395405.1元）。根据一审查明的事实，华茂公司还需支付***押金1500000元。

2、关于建利达公司是否应承担涉案工程款连带支付责任以及如何承担的问题。本院认为，尽管巨龙公司、建利达公司、华茂萍乡分公司签订的《合同协议书》约定，应巨龙公司要求，建利达公司将涉案人防工程剩余工程分包给华茂萍乡分公司。但同时约定，华茂萍乡分公司应向建利达公司上缴管理费，建利达公司仍需承担对施工全过程的质量、安全、工期全面监控工作等协调义务，并派驻现场五个管理人员。工程进度款汇入建利达公司账户，由建利达公司对华茂萍乡分公司的税务台账进行审核并向其支付工程款，建利达公司为此收取了280万元管理费。且备案日期为2012年3月23日的《人防建设工程竣工验收备案表》中施工单位依旧为建利达公司。综上，建利达公司主张其退出了萍乡市绿茵广场地下商务中心人防工程项目没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，巨龙公司、建利达公司应在本案欠付工程款8395405.1元范围内承担连带责任。

五、关于利息问题。

根据本案查明情况，一审法院确定***主张权利日即向一审法院起诉日2014年8月27日为利息起算点并无不当。故华茂公司需要向***支付的利息为：以欠付的工程款8395405.1元和押金1500000元为基数，支付自2014年8月27日起至实际清偿之日止的利息，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付。

综上，华茂公司请求减少应付工程款数额的上诉理由部分成立，对其该部分上诉主张予以支持，建利达公司要求不承担本案付款责任的理由不成立，对其主张不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省萍乡市中级人民法院（2018）赣03民初54号民事判决；

二、福建省华茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***工程款8395405.1元及逾期付款利息（以欠付的工程款8395405.1元为基数，支付自2014年8月27日起至实际清偿之日止的利息，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；

三、福建省华茂建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付***押金1500000元及逾期付款利息（以欠付的押金1500000元为基数，支付自2014年8月27日起至实际清偿之日止的利息，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付）；

四、萍乡市巨龙房地产开发有限公司、萍乡市建利达建筑工程有限公司在福建省华茂建设工程有限公司欠付工程款8395405.1元的范围内承担连带责任；

五、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费144439元，保全费5000元，鉴定人员出庭费用1960元，二审案件受理费211851.23元，共计363250.23元，由福建省华茂建设工程有限公司、萍乡市巨龙房地产开发有限公司共同负担254275.15元，萍乡市建利达建筑工程有限公司54487.54元，***负担54487.54元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杜玉东

审 判 员　丁保华

审 判 员　胡建文

二〇二〇年三月二十六日

代书记员　宋　磊

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。

建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《中华人民共和国公司法》

第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

……

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……