武强县平安机械厂、北京元鑫建筑工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀11民终1486号

上诉人(原审原告)：武强县平安机械厂，住所地：武强县武强镇新开街58号。

法定代表人：冯东坡，厂长。

委托代理人：孟淑芳，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托代理人：刘建根，该厂职工。

上诉人(原审被告)：北京元鑫建筑工程有限公司，住所地：北京市大兴区旧宫镇旧宫东路59号。

法定代表人：白文建，总经理。

委托代理人：于淑娟，该公司职工。

原审第三人:王广玉，男，1965年7月4日出生，武强县周窝镇东小章村人，现住。

委托代理人：武海庭，北京盈科律师事务所律师。

委托代理人：刘昌硕，北京盈科律师事务所律师助理。

上诉人武强县平安机械厂（以下简称：平安机械厂）因与上诉人北京元鑫建筑工程有限公司（以下简称：元鑫公司）及原审第三人王广玉承揽合同纠纷一案，不服河北省武强县人民法院（2016）冀1123民初第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王江丰担任审判长、审判员关信娜、审判员朱一麟组成的合议庭对本案进行了审理。书记员王超担任法庭记录。上诉人平安机械厂委托的代理人孟淑芳、刘建根，上诉人元鑫公司委托的代理人于淑娟，原审第三人王广玉委托的代理人武海庭、刘昌硕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告平安机械厂起诉称：2009年5月6日元鑫公司（皇家温莎特区1—18号楼项目部）因建设工程需要，向我厂要求定做部分建筑材料，并同我厂签订加工购销合同一份。合同订立后，我厂按照元鑫公司的电话通知要求，为元鑫公司生产多种类、多型号金属材料，并按约定所需规格、型号、数量、时间将定作货物送交元鑫公司扬州水乡工地，经合同指定收货人王存良验收签字确认。为此，我厂自2009年5月10日至2009年10月26日送交加工定做货物计款485717.90元。而元鑫公司却未按照合同约定按时付款，元鑫公司的违约行为给我厂造成了严重损失。因此，要求元鑫公司（1）立即支付货款485717.90元；（2）支付违约金360798.26元；（3）支付工具费960元；（4）支付我厂律师费20000元；（5）诉讼费用由元鑫公司承担。

原审被告元鑫公司答辩称：平安机械厂依据其与王广玉签订的合同及送货单要求支付货款485717.9元，并称至今未收到货款。然而根据我公司提供的证据表明平安机械厂已于2009年12月13日与王广玉结算，金额为121389.4元，随后王广玉支付了部分货款，2010年2月9日又支付1万元，至此尚欠平安机械厂8.8万元。我公司认为平安机械厂出具的收货单与事实不符。平安机械厂出具的送货单的部分送货内容与我公司出具的送货单在送货内容、送货日期上完全一致，甚至货物书写顺序都是一致的，而且送货单的印刷格式也是完全相同的，只有送货人、收货人及票据单号不一致，我公司单据的收货人为很多不同的人，而平安机械厂提供的收货人全部变为“王存良”一人，合同约定的收货人是王存良，极有可能是平安机械厂为与合同约定保持一致而重新出具的送货单，但平安机械厂申请的证人陈某在证言中称送货人大部分是陈某，收货人是王爱慧，与平安机械厂提交的送货单不一致，由此可见，平安机械厂提交的43张送货单是伪造的不足以支持其诉请。另外，与我公司提交的送货单不一致的是新增加的送货内容，主要是步步紧和穿墙螺栓，根据监理的证明，该工程不需要如此多的步步紧和穿墙螺栓。由此可以断定平安机械厂的送货单与事实严重不符。

原审第三人王广玉述称：本案争议的合同是平安机械厂与元鑫公司项目部签署，双方之间的法律义务关系与我方无关，我方作为无独立请求权的第三人参加诉讼，主要是为了查清案件事实，不应当承担实体法律责任，我并非元鑫公司温莎特区工地的实际施工人，不应承担责任。平安机械厂在诉讼请求中未要求我承担责任，法院不应该超出平安机械厂诉请让我承担责任。

原审法院经审理查明：2009年5月6日平安机械厂（乙方）与元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部（甲方）签订加工购销合同一份，约定：甲方向乙方订购多种类、多型号金属材料，其中25直螺纹4.60元/个、22直螺纹3.80元/个、20直螺纹3.00元/个、18直螺纹2.90元/个、16直螺纹2.50元/个，0.5×80步步紧3.20元/套、16×95加固螺栓6.90元/套；乙方按甲方要求的规格、型号、数量及时间送至施工现场，甲方派专人王存良验收签字确认；甲方如不能按合同约定结算货款，甲方按日万分之二十支付乙方违约金；给乙方造成经济损失的，应赔偿乙方该项目经济损失【包含车费、人员工资、通讯、欠款利息（按同期银行贷款利息的4倍计算）、诉讼费、律师费等】；乙方免费提供套丝机及工具，甲方丢失按市场价赔偿。合同盖有元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部章，并有第三人王广玉签字。合同签订后，平安机械厂于2009年5月10日至2009年10月26日期间，分43次向元鑫公司提供25正丝直螺纹4.5元/个×1010个＝4545元、4元/个×4770个＝19080元、25正反丝直螺纹4.1元/个×80个＝328元、25变22直螺纹4.1元/个×360个＝1476元、25变20直螺纹4.1元/个×2140个＝8774元、25变20正反直螺纹4.6元/个×573个＝2635.8元、25变18正丝直螺纹4.1元/个×671个＝2751.1元、25变18正反直螺纹4.6元/个×460个＝2116元、22正丝直螺纹3.8元/个×5425个＝20615元、22正反丝直螺纹3.9元/个×99个＝386.1元、22变20正丝直螺纹3.9元/个×1902个＝7417.8元、22变18正丝直螺纹3.9元/个×1090个＝4251元、3.8元/个×40个＝152元、22变18正反直螺纹4.6元/个×40个＝184元、22变16正丝直螺纹3.9元/个×310个＝1209元、20正丝直螺纹3元/个×2802个＝8406元、20正反丝直螺纹3.1元/个×564个＝1748.4元、20变18直螺纹3.1元/个×1880个＝5828元、3.2元/个×215个＝688元、20变16直螺纹3.1元/个×4个＝12.4元、3.2元/个×70个＝224元、18正丝直螺纹2.9元/个×2647个＝7676.3元、18正反丝直螺纹3元/个×90个＝270元、18变16直螺纹2.9元/个×192个＝556.8元、16正丝直螺纹2.7元/个×596个＝1609.2元、2.5元/个×380个＝950元、保护帽0.1元/个×36030个＝3603元、步步紧3.20元/套×33300套＝106560元、穿墙螺栓6.90元/套×34300套＝236670元、穿墙螺栓7.90元/套×4000套＝31600元，以上建筑材料合款共计482322.9元，同时平安机械厂还向元鑫公司提供了扳手、套丝机、滚丝轮、套丝机水泵、乳化油、螺丝等工具。元鑫公司于2010年2月9日付款1万元给平安机械厂，剩余472322.9元未付，按合同约定货到后60日内付款，逾期按日给付万分之二十违约金。元鑫公司提出违约金过高，违反法律规定，应予调整。元鑫公司在承建皇家温莎特区1—18号楼项目时在整改报告单上使用了“北京元鑫建筑工程有限公司皇家温莎特区1—18号楼项目部”印章，同时该印章亦在北京市朝阳区公安分局黑庄户派出所签订“2010年度朝阳区建筑工地烟花爆竹安全管理工作责任状”中使用。

另查明，第三人王广玉系皇家温莎特区1—18号楼项目的实际施工人。其在施工过程中，以元鑫公司名义与湖北南桥建筑工程有限公司、邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司等签订了劳务分包合同，并备案。

原审法院经审理认为：元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部在与平安机械厂合同中使用的印章，曾在其与元鑫公司、建设单位北京怡景城房地产开发有限公司、北京思创建设监理有限公司现场监理专用章等印章在整改报告回复单中一起使用，同时也在与北京市朝阳区公安分局黑庄户派出所签订“2010年度朝阳区建筑工地烟花爆竹安全管理工作责任状”中使用，应认定该印章真实存在。根据元鑫公司提交的《王广玉所欠材料款付款明细表》、《结算协议书》、2012年3月9日第三人向北京怡景城房地产开发有限公司发出的催款函以及元鑫公司出庭证人的证言等证据材料，能够认定王广玉在皇家温莎特区1—18号楼项目承建过程中系实际施工人，其以元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部名义队意外开展活动，且元鑫公司对此予以认可。王广玉作为没有资质的实际施工人以有资质的建筑施工单位元鑫公司名义承揽工程施工。元鑫公司允许王广玉用自己名义承揽工程施工的行为，主观上有过错，应为王广玉以元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部名义形成的债务承担责任。平安机械厂与王广玉签订合同时因盖有元鑫公司项目部印章才相信相对方是元鑫公司，该项目是元鑫公司的项目，因此元鑫公司应对王广玉所欠平安机械厂的债务承担清偿责任。

第三人王广玉以元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部的名义与平安机械厂订立合同，虽名为加工购销合同，从合同内容来看实为承揽合同，该合同是双方的真实意思表示，合同成立。平安机械厂依据合同约定于2009年5月至10月间向王广玉提供价值482322.90元建筑材料，有合同指定收货人签字的收货单为证，应予认定。王广玉收到货物并验收合格后应按合同约定60日内与平安机械厂结清货款，但王广玉仅于2010年2月9日付款10000元，剩余货款至今未履行，其行为违反合同约定和法律规定，依法应给付平安机械厂剩余货款472322.90元，因逾期付款，造成平安机械厂损失，平安机械厂要求支付违约金合理合法，但违约金约定过高，违反法律规定，应予调整。按民间借贷最高利率即银行同期利率的四倍计算。平安机械厂主张工具损失960元及律师费，因未提交有关证据，不予支持。

综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决：一、被告北京元鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告武强县平安机械厂货款472322.90元；二、被告北京元鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内，以拖欠原告武强县平安机械厂货款472322.90元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，给付原告武强县平安机械厂自2009年12月26日至2011年1月19日原告起诉之日的违约金；三、驳回原告武强县平安机械厂的其他诉讼请求。

上诉人平安机械厂提起上诉称：一审法院确定的违约金起止日期及违约金基数错误。违约金因违约行为而产生，因元鑫公司一直未向我厂支付货款，违约行为一直持续，故违约金应一直计算至付清货款之日止，一审法院判决计算至2011年1月19日无法律依据。一审法院认定的拖欠货款数额为472322.9元，与实际欠款数额相差3395元。综上，请求二审法院维持一审判决第一、第三项，变更第二项为以475717.9元为基数，将违约金按同期贷款利率的四倍计算至实际付清欠款之日。

被上诉人元鑫公司答辩称：我公司不同意平安机械厂的上诉请求，平安机械厂只就违约金部分进行了上诉，我公司只对违约金部分答辩，平安机械厂要求的本金依据的合同和送货单都是虚假的，本金尚无证据支持，违约金更无从说起，平安机械厂主张的供货货款，与事实不符，导致剩余款项未取得，是由其自身过错导致，即使有违约金的约定，约定也明显不符合法律的规定，属于过高，因此不同意平安机械厂的上诉请求。

原审第三人王广玉述称：平安机械厂上诉请求符合法律规定，元鑫公司与平安机械厂签订的加工购销合同，是双方真实意思存在，其加盖的项目部的方章，也是元鑫公司认可的，元鑫公司应该受该合同的约束，其违约金是因元鑫公司违约而产生的，因元鑫公司的违约行为一直持续，所以违约金应计算至实际给付之日，而非平安机械厂起诉之日。

上诉人元鑫公司提起上诉称：一、一审法院对于平安机械厂的实际供货数量、金额及欠付货款认定事实不清。（一）、平安机械厂提供的《加工购销合同》及43份送货单，是其与第三人王广玉为损害我公司利益恶意串通、虚构的。1、收货人的签字情况与平安机械厂的证人陈某的证言不符，仅凭王广玉无异议不足以认定43份送货单的真实性。2、我公司提交的31份送货单虽为复印件，但内容是真实的。3、我公司提供的监理公司证明可以证实案涉工程不需要如平安机械厂主张的穿墙螺栓数量。（二）、我公司提供的证据可以证实平安机械厂的实际供货数量、货款以及尚未支付的货款数额为88000元。二、一审法院认定我公司应对王广玉所欠债务承担清偿责任错误。一审法院已认定王广玉为案涉工程的实际施工人，根据合同相对性原则，平安机械厂应向王广玉主张民事责任，对于王广玉不能清偿部分，再由我公司承担连带责任或补充责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回平安机械厂对我公司的诉讼请求。

被上诉人平安机械厂答辩称：一、涉案加工购销合同并非我厂或王广玉伪造。二、从加工购销合同看，甲方为元鑫公司，落款加盖有元鑫公司项目部印章，该印章是元鑫公司认可和实际使用的，项目部代表元鑫公司，涉案合同应当约束元鑫公司。三、元鑫公司称项目部印章是王广玉私刻，但未能提供证据证实。四、案涉货物属于赊销方式，我厂不可能冒着货款不能收回的风险与王广玉伪造合同及赊销货物，王广玉也没有理由与我厂伪造一个可能会让自己承担责任的合同，元鑫公司的猜测是不符合逻辑的。五、我厂提供的43份送货单是原始单据，并非是伪造。“步步紧”和“加固螺栓”包含在合同中，元鑫公司也有需要。六、元鑫公司提交的证据一方面能够证明提交的材料未反映全部的送货情况，另外一方面也能够解释供货数额差距。七、王广玉与元鑫公司之间的关系我厂并不清楚，我厂是与元鑫公司签订合同，也是向元鑫公司履行合同，根据合同的相对性，也要求元鑫公司承担合同责任，至于王广玉和元鑫公司之间的关系，应当另案处理。八、元鑫公司提交的31张送货单与我厂提交的43张送货单中的31份送货单的送货时间、货物品名、数量、单价基本是一致的，这也恰恰能证明我厂提交的送货单的真实性，并不存在伪造的情况，元鑫公司一直拖欠货款，我厂多次催要，因为元鑫公司一直不付，我厂担心元鑫公司的信誉，为了谨慎起见，让元鑫公司按照原送货单重新抄写由合同约定的收货人王存良签字的收货单，并收回原来的送货单，这也是为什么元鑫公司手中为什么没有31张送货单原件的原因。综上，我厂与元鑫公司签订了涉案合同并且履行了合同约定的送货义务，元鑫公司应当支付货款，也应当支付迟延支付货款承担的违约金。

原审第三人王广玉述称：我方不同意元鑫公司的上诉请求。一、一审对于平安机械厂实际的供货数量和货款的总额以及付款情况的认定，事实是清楚的。二、一审法院认定元鑫公司承担债务责任也是正确的，平安机械厂的诉讼请求中并未要求我方承担法律责任，法院不应超出原告的诉讼请求，直接判决我方承担法律责任，至于元鑫公司和第三人之间究竟是何种法律关系，并不影响元鑫公司承担法律责任。王广玉并非工程项目的实际施工人，元鑫公司是案涉工程的唯一合法施工单位，其对工程进行了实际的管理和施工，王广玉仅仅是工程项目前期的材料负责人，和后期的项目管理者，王广玉与元鑫公司存在劳动关系，并非挂靠关系，因此，我方不同意元鑫公司的上诉请求。另补充：一、案涉合同是王广玉代表元鑫公司和平安机械厂签订的，加盖的是项目部正常使用的印章，该印章非王广玉个人私自刻制，该合同约定的货物为该工程项目所需的原材料。二、在2009年年底，甲方说先支付一部分原材料款（10万元），我方就把平安机械厂涉及直螺纹（套筒）的材料总出来一个数，也就是元鑫公司提交的证据四2009年12月13号的清单，这只是涉及到直螺纹的一个品种的价款，不包含其他的。其后，甲方提出的一家解决10万元办不到了，后来改成一家解决1万元，欠付金额说了一个98000元，剩余的钱就当喝酒了。该单只是呈交给甲方，让甲方付款的依据。因平安机械厂认为元鑫公司没有信誉，所以原来收货单上的签收人不是约定的王存良，后来平安机械厂要求元鑫公司换了单子。王广玉不是工地的实际施工人，一审法院认定错误。

根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见归纳本案二审的争议焦点为：上诉人平安机械厂要求上诉人元鑫公司给付货款472322.90元并自2009年12月26日起按照同期贷款利率的四倍支付至付清欠款之日的违约金有无事实及法律依据；原审第三人王广玉应否承担责任。

本院经审理查明：2009年5月6日，上诉人平安机械厂（乙方）与上诉人元鑫公司所属皇家温莎特区1—18号楼项目部（甲方）签订加工购销合同一份，该合同约定甲方向乙方订购多种类、多型号金属材料及每种金属材料的单价，并约定以双方确认的送货单确定货物实际发生数量并进行结算，乙方按甲方要求的规格、型号、数量及时间送至施工现场，甲方派专人王存良验收签字确认；甲方如不能按合同约定结算货款，甲方按日万分之二十支付乙方违约金；给乙方造成经济损失的，应赔偿乙方该项目经济损失【包含车费、人员工资、通讯、欠款利息（按同期银行贷款利息的4倍计算）、诉讼费、律师费等】；乙方免费提供套丝机及工具，甲方丢失按市场价赔偿。合同尾部加盖有元鑫公司皇家温莎特区1—18号楼项目部章，并有第三人王广玉签字。合同签订后，平安机械厂于2009年5月10日至2009年10月26日期间，分31次向元鑫公司交付了总价为121388.9元的货物，同时平安机械厂还向元鑫公司提供了扳手、套丝机、滚丝轮、套丝机水泵、乳化油、螺丝等工具。2009年12月13日，王广玉与平安机械厂的陈某对发货、收货情况进行了核对，列表显示欠款金额为121389.4元，对账结果显示欠款额为120848.4元。2010年2月9日，王广玉制作的“王广玉所欠材料款付款明细表”显示其尚欠平安机械厂陈某98000元。当日，陈某支取货款10000元。平安机械厂一、二审所提交的43张总金额482322.9元的送货单均为后补，非原始单证。

本院另查明：元鑫公司在承建皇家温莎特区1—18号楼项目时在整改报告单上使用了“北京元鑫建筑工程有限公司皇家温莎特区1—18号楼项目部”印章，同时该印章亦在北京市朝阳区公安分局黑庄户派出所签订“2010年度朝阳区建筑工地烟花爆竹安全管理工作责任状”中使用。第三人王广玉系皇家温莎特区1—18号楼项目的实际施工人。其在施工过程中，以元鑫公司名义与湖北南桥建筑工程有限公司、邯郸市兴海建筑劳务有限责任公司等签订了劳务分包合同，并备案。

本院认为：关于上诉人元鑫公司应否承担责任问题。本案所涉加工购销合同系由实际施工人王广玉使用元鑫公司所属项目部印章与上诉人平安机械厂订立，合同标的物亦已使用于元鑫公司所施工工程，故元鑫公司应承担给付价款的合同义务。

关于欠款数额问题。鉴于案涉合同系由经由实际施工人王广玉与平安机械厂订立，相关的收货、付款行为亦由王广玉施行。经2009年12月13日王广玉与平安机械厂对账，双方确认的供货金额为120848.4元，该金额亦与王广玉交至开发商处的原始供货凭证基本相符。在对账之后的2010年2月9日，王广玉制作了“王广玉所欠材料款付款明细表”，该表显示尚欠平安机械厂货款98000元。平安机械厂与王广玉虽解释称2009年12月13日的对账不涵盖全部供货情况、开发商最多只解决10万元材料款故写明欠款金额为98000元，但2009年12月13日的对账系由供货、收货双方独立完成，双方对仅核对部分供货情况不能作出合理解释；即便开发商有10万元以上欠款春节前仅支付10万元的意思表示，王广玉亦无必要不如实披露真实欠款数额，况且，在同一份“王广玉所欠材料款付款明细表”中，有欠付PVC材料款120000元、钢筋300000元、钢模租赁280000元、加气块148000元的记载。据此，本院对平安机械厂及王广玉为否定前述两份证据所作辩解不予采纳。至于王广玉在本案中认可平安机械厂所提交43张送货单问题，首先，该组送货单并非原始凭证，其次，考虑到王广玉的实际施工人身份及王广玉、平安机械厂均无证据证实收货人王存良系元鑫公司直接雇佣人员，故王广玉不得为另一独立的民事主体元鑫公司设立债务，其认可案涉43张送货单的法律后果不能直接及于元鑫公司。综上，平安机械厂与王广玉对账的原始对账单及王广玉所编制欠款明细的证明效力高于后补的43张供货单，平安机械厂在本案中所提供证据，不能证实其所提供的43张供货单所载货物全部用于了元鑫公司所承建的工程，元鑫公司本案中应承担的欠款金额为88000元；同时，鉴于平安机械厂已明确表示不要求王广玉承担责任，故本院对43张供货单超出前述31张供货单部分不再作出裁判。

关于违约金的计算时间及标准问题。元鑫公司欠付平安机械厂货款88000元一直未付，已构成违约，且其违约状态持续至今，故一审法院将违约金的计算截止至平安机械厂起诉之日止不当。关于违约金计算标准，一审法院以合同约定的违约金过高为由下调违约金计算标准本无不妥，但其在平安机械厂未举证证明其实际损失的前提下，直接参照民间借贷所保护利率的上限将违约金计算标准确定为同期贷款利率四倍的事实及法律依据均不足。根据双方合同的履行情况、当事人的过错程度，并考虑到实际获取银行贷款的成本等因素，违约金的计算标准以确定为同期银行贷款利率的两倍为宜。

综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销河北省武强县人民法院（2016）冀1123民初第15号民事判决；

二、上诉人北京元鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人武强县平安机械厂货款88000元，并以88000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，给付上诉人武强县平安机械厂自2009年12月26日至本判决生效之日的违约金；

三、驳回上诉人武强县平安机械厂的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12475元，诉讼保全费5000元，合计17475元，由上诉人北京元鑫建筑工程有限公司负担3256,上诉人武强县平安机械厂负担14219元；二审案件受理费10300元，由上诉人北京元鑫建筑工程有限公司负担1919,上诉人武强县平安机械厂负担8381元。

本判决为终审判决。

审判长　　王江丰

审判员　　关信娜

审判员　　朱一麟

二〇一六年十二月十五日

书记员　　王　超