浙江省常山县人民法院

民事判决书

 

（2016）浙0822民初1212号

 

原告：衢州市市政建设开发有限公司，住所地：浙江省衢州市荷四路667号。

法定代表人：朱永葆，职务：总经理。

委托诉讼代理人：林海富，男，1971年10月24日出生，汉族，系原告公司员工。

委托诉讼代理人：王晓亮，浙江新联新律师事务所律师。

被告：樊木祥（公民身份号码：330822196809080312），男，1968年9月8日出生，汉族，住浙江省常山县。

被告：浙江霞厦建设工程有限公司，住所地：浙江省开化县城关镇月城路1号。

法定代表人：赵华珍，职务：董事长。

委托诉讼代理人：郑孝明，浙江天口律师事务所律师。

被告：常山县辉埠经济发展投资有限责任公司，住所地：浙江省常山县辉埠新区。

法定代表人：严俊彦，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：樊厚成、李子仙，浙江三衢律师事务所律师。

原告衢州市市政建设开发有限公司（以下简称“市政公司”）与被告樊木祥、浙江霞厦建设工程有限公司（以下简称“霞厦公司”）、常山县辉埠经济发展投资有限责任公司（以下简称“辉埠投资公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年12月21日作出（2015）衢常民初字第490号民事判决。原告市政公司不服该判决，向浙江省衢州市中级人民法院提起上诉。浙江省衢州市中级人民法院于2016年4月11日作出（2016）浙08民终字第99号民事裁定，发回重审。本院于2016年5月11日立案登记，依法另行组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案，原告市政公司的委托诉讼代理人王晓亮、林海富，被告霞厦公司的委托诉讼代理人郑孝明，被告辉埠投资公司的委托诉讼代理人樊厚成、李子仙到庭参加诉讼；被告樊木祥经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告市政公司向本院提出诉讼请求：1.被告樊木祥、霞厦公司立即向原告支付工程款610860元，利息82466.10元（按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算自2013年7月4日起至2015年10月3日止，之后利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程欠款实际还清之日止）；2.被告辉埠投资公司在欠付工程款范围内承担责任；3.诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2011年4月，被告霞厦公司与辉埠投资公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告辉埠投资公司将常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）发包给被告霞厦公司施工。后被告霞厦公司将工程转包给被告樊木祥，被告樊木祥又将工程中的沥青路面分项工程分包给原告实际施工。嗣后，原告依约完成工程施工项目。2013年7月4日原告与被告樊木祥进行工程结算，确认尚欠工程款640860元。经原告多次催讨，三被告至今尚欠原告工程款610860元未付。原告认为，三被告未依约定向原告支付工程款，构成违约。为此，原告诉至法院，诉请如前。

被告霞厦公司答辩称：原告诉称“被告霞厦公司将工程转包给被告樊木祥，被告樊木祥又将工程中的沥青路面分项工程分包给原告实际施工”缺乏相应证据予以证明。1.被告霞厦公司与辉埠投资公司之间的《建设工程施工合同》签订于2011年4月，工期是2011年4月28日至2012年1月23日，而原告提供的《常山县辉埠新区道路工程沥青路面施工合同》签订时间却是在2012年9月18日；2.被告霞厦公司并未授权霞厦公司常山分公司签订转包协议，被告霞厦公司与樊木祥之间的转包是无效的；3.被告樊木祥与原告签订的《常山县辉埠新区道路工程沥青路面施工合同》，甲方是浙江广茂建设有限公司（樊木祥），而落款处盖章的是浙江山啸建设有限公司，而且合同的施工对象不明确，原告与被告樊木祥之间的合同根本不能证实系被告霞厦公司分包给被告樊木祥；4.（2015）衢常民初字第566号案件表明，2014年11月19日，被告霞厦公司与浙江天瑞建设工程有限公司签订协议，已将常山辉埠园区三号路沥青路面工程分包给浙江天瑞建设工程有限公司。

被告辉埠投资公司答辩称：1.原告没有证据证明其系案涉工程的实际施工人；2.2013年7月4日被告樊木祥根本不在常山，原告提供的结算单上不是被告樊木祥的签字，也没有被告樊木祥的授权，故结算单是无效的；3.被告辉埠投资公司已支付工程款5229670.40元，扣除质保金279951.80元和应由被告霞厦公司承担的审计费89413.80元，被告辉埠投资公司已全部支付完毕；综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告樊木祥经本院送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见，本院视为其放弃答辩的权利。

原告市政公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1.《建设工程施工合同》1份，用以证明被告辉埠投资公司将常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）发包给被告霞厦公司的事实。经质证，被告霞厦公司和辉埠投资公司对该份证据均无异议。经审查，本院予以确认。

证据2.《协议书》1份，用以证明被告霞厦公司将中标的工程转包给被告樊木祥实际施工的事实。经质证，被告霞厦公司认为原告没有提供被告霞厦公司授权常山分公司分包的委托书，因此对协议书真实性有异议，而且协议书中未对工期等作出约定。被告辉埠投资公司表示对该份协议不清楚。本院经审查认为，该份协议甲方由被告霞厦公司盖章、霞厦公司常山分公司负责人胡谷盛签字，乙方由被告樊木祥签字，属双方真实意思表示，本院予以确认。

证据3.《常山县辉埠新区道路工程沥青路面施工合同》、工程沥青完工结算单、情况说明、委托书各1份及沥青称重单83张，用以证明被告樊木祥从被告霞厦公司转包常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）后，将其中的三号路沥青路面分项工程分包给原告施工，双方进行了结算，总的沥青工程量为2963.28吨，工程款为1140860元。经质证，被告霞厦公司认为施工合同的抬头是浙江广茂建设有限公司，后面落款又是浙江山啸建设有限公司，与被告霞厦公司没有关联；结算单上没有被告霞厦公司盖章或签字，被告霞厦公司不予认可；从沥青称重单上无法看出是否与案涉工程有联系；仅凭情况说明无法证实卢某、余文春的身份；委托书系复印件，委托时间要晚于结算单上时间，且委托事项与原告也没有关联性。被告辉埠投资公司表示对施工合同和结算单不清楚，不能证明原告的待证事实；情况说明不符合证据形式要求，没有落款时间和出具人的身份信息，实际上属证人证言，证人应到庭接受询问；委托书系复印件，委托内容是与被告霞厦公司解除合同关系，而不是到原告处办理结算；工程结算的程序和资料也没有，故结算单是不能采信的。

本院经审查认为，该组证据中的沥青路面施工合同甲方抬头虽为浙江广茂建设有限公司（樊木祥），后面落款甲方代表为樊木祥签字、担保人处又盖有浙江山啸建设有限公司印章，但从合同签订及履行情况分析，实际的合同相对方应为被告樊木祥，合同对工程内容、合同价款、工程量及工程款支付均作了约定，属双方真实意思表示，本院对该份合同予以确认；工程沥青完工结算单为余文春及被告樊木祥儿子樊忠良与原告方代表吴成飞对工程款的结算，无被告樊木祥授权，本院不予认定；2012年9月25日至9月28日的沥青称重单可以反映原告对沥青工程进行施工的事实，但从沥青称重单无法证实原告的实际施工量；情况说明属证人证言，证人未到庭接受询问，不符合证据形式要件，本院不予认定；委托书内容为樊木祥委托樊忠良与被告霞厦公司解除合同关系，与本案沥青工程款结算并无关联，本院不予认定。

证据4．领（付）款凭证（复印件）、农村信用社业务凭证、转账记录及对账单各1份，用以证明原告收到被告樊木祥支付的工程款530000元的事实。经质证，被告霞厦公司认为该组证据不能证明本案事实，与本案没有关联。被告辉埠投资公司对该组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明该资金往来是涉案工程款。经审查，本院对该组证据的真实性予以确认。

证据5．证人叶某、蒋某、卢某的证人证言，用以证明原告系常山县辉埠新区三号路东延市政道路沥青路面实际施工人的事实。经质证，被告霞厦公司认为证人叶某、蒋某与原告一直有业务关系，证言可信度不高，原告若是实际施工人，应该指派自己施工员，而不是由樊木祥雇佣施工员。被告辉埠投资公司认为关于证人的身份应该提供相应的身份证明，即使证人证言属实，也只能证明原告有施工行为，原告需举证证明实际施工的工程量以及验收情况。经审查，本院认为三位证人的证言可以与《协议书》、沥青路面施工合同、沥青称重单等证据相互佐证，证明其待证事实，本院予以确认。

证据6.《工程造价咨询报告书》、被告霞厦公司与浙江天瑞建设工程有限公司签订的《协议书》各1份，用以证明案涉工程经结算审核，《工程造价咨询报告书》的分部分项工程量清单与计价表中第5、6、7项对沥青混凝土项目进行计价，其中第5、6项粗沥青项目由原告施工完成，而浙江天瑞建设工程有限公司只施工了第7项细沥青项目，《协议书》可以佐证这一事实。经质证，被告霞厦公司表示对《工程造价咨询报告书》不清楚，对《协议书》不认可，落款处被告霞厦公司的公章是假的。被告辉埠投资公司对《工程造价咨询报告书》的结果没有异议，但从分部分项工程量清单与计价表无法得出具体的沥青工程量和工程款，也与原告之前主张由其单独完成2963.28吨沥青工程是前后矛盾的。经审查，本院对该组证据的真实性均予以确认。

被告霞厦公司为证明自己的主张，向本院提供（2015）衢常民初字第566号民事判决书1份，用以证明案涉沥青工程由浙江天瑞建设工程有限公司施工完成的事实。经质证，原告市政公司认为，沥青工程由原告与浙江天瑞建设工程有限公司共同施工完成，原告施工的是粗沥青项目。被告辉埠投资公司认为该份判决审理结果与本案具有关联性，建议本案中止审理。本院经审查认为，该份判决证实浙江天瑞建设工程有限公司对案涉沥青工程进行施工，其中浙江天瑞建设工程有限公司施工的工程总价款为1199970元，但并不能以此否定原告对沥青工程施工的事实，原告提供该份证据的证明目的不能成立。

被告辉埠投资公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：

证据1.《工程结算审核定单》1张，用以证明常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）经审定最终工程款为5599036元。

证据2.被告辉埠投资公司支付给被告霞厦公司的工程款汇款凭证6张，分别是2011年10月20日的1599022.50元、2012年1月17日的950000元、2014年1月27日的300000元、2015年2月13日的1300000元、2015年2月11日的349022.50元，2016年1月23日的731625.40元，总共支付工程款5229670.40元；扣除质量保修金279951.80元，以及根据协议与政府部门规定应由施工单位承担的审计费用89413.80元，被告辉埠投资公司已将工程款全部支付完毕。

经质证，被告霞厦公司对上述两组证据没有异议。原告市政公司对上述两组证据真实性没有异议，但认为由施工单位承担审计费用89413.80元，这是被告辉埠投资公司与被告霞厦公司之间的约定，对原告没有约束力。经审查，本院对上述两组证据的真实性均予以确认。

综上，根据本院确认的证据，结合当事人在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：

2011年4月，被告辉埠投资公司与被告霞厦公司签订《建设工程施工合同》，约定被告辉埠投资公司将常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）发包给被告霞厦公司，合同价款6846090元，开工日期2011年4月28日，竣工日期2012年1月23日，合同同时对双方权利义务、工程款支付方式等作出约定。2011年7月19日，被告霞厦公司将上述工程转包给被告樊木祥，双方签订《协议书》，约定被告霞厦公司向被告樊木祥收取管理费3%，被告霞厦公司在每次收到业主拨付的工程款时，必须立即支付给被告樊木祥。2012年9月18日，被告樊木祥又与原告市政公司签订《常山县辉埠新区道路工程沥青路面施工合同》，合同抬头甲方为“浙江广茂建设有限公司（樊木祥）”，乙方为原告市政公司，合同约定甲方将常山县辉埠新区道路工程沥青路面分项工程承包给乙方施工，工程以904.75元每立方米为基数（密度按2.35吨每立方），换算成385元每吨结算，甲方委派樊木祥为工地代表，乙方委派吴成飞为工地代表，被告樊木祥在甲方代表处签字，担保人处加盖浙江山啸建设有限公司印章。2013年7月4日，余文春、被告樊木祥儿子樊忠良与吴成飞签订工程结算单，确认沥青工程量为2963.28吨，工程款共1140860元，已支付500000元。后原告市政公司又确认收到工程款30000元，尚欠工程款610860元。2015年2月8日，常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）竣工验收。2015年12月24日，常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）经结算审核，审定总的工程款为5599036元，其中道路部分工程量清单与计价表中沥青混凝土项目（喷洒石油沥青、机械摊铺粗粒式沥青及细粒式沥青混凝土路面）工程价款合计2041944元。截至2016年1月23日，被告辉埠投资公司已支付给被告霞厦公司工程款5229670.40元。

另查明，（2015）衢常民初字第566号建设工程分包合同纠纷一案中，本院确认霞厦公司将常山县辉埠新区三号路东延市政工程（铁路桥涵至常芳公路段）中沥青路面工程分包给浙江天瑞建设工程有限公司施工，工程总价款为1199970元，霞厦公司已支付300000元，本院于2016年9月8日作出判决，霞厦公司支付浙江天瑞建设工程有限公司工程款899970元及自2015年2月16日起至款项付清之日止按月利率2%计算的利息。霞厦公司不服提起上诉。衢州市中级人民法院于2016年11月11日作出（2016）浙08民终1166号判决，驳回上诉，维持原判。

本院认为，被告樊木祥与霞厦公司之间不存在劳动关系及雇佣关系，其作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，被告霞厦公司作为承包人从发包人被告辉埠投资公司处承建工程后，又将案涉工程整体转包给被告樊木祥，系违法转包，双方之间的协议书因违反法律及司法解释的规定而无效。被告樊木祥承接工程后又将工程沥青路面分项工程分包给原告，并与原告签订合同，由于合同主体不合格，亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据沥青路面施工合同及沥青称重单等证据材料，可以认定原告已按照施工合同的约定实际施工，原告作为实际施工人，其相应的人工、机械以及投入的资金已经物化为工程，故原告可以请求被告樊木祥参照合同约定支付工程价款，根据工程结算审核单的分项工程量清单与计价表，本案沥青混凝土项目工程价款合计为2041944元，（2015）衢常民初字第566号建设工程分包合同纠纷一案中，本院确认浙江天瑞建设工程有限公司施工完成工程总价款为1199970元，故原告完成的施工工程总价款应为841974元，扣除已支付的530000元，尚欠工程款为311974元。至于工程款利息，案涉工程于2015年2月8日竣工验收，利息自竣工验收之日起算较为合理。关于原告请求被告霞厦公司承担连带责任，本院认为根据我国合同法第一百二十一条之规定，在没有法律明确规定的情况下，合同责任的承担应当坚持合同相对性原则，在建设工程施工合同纠纷中，根据合同相对性原则，工程款的支付主体应当是建设工程施工合同的相对方，即使存在多次非法转包、违法分包的情形，亦应以不突破合同相对性为基本原则。本案中，原告的合同相对方为被告樊木祥，原告应当向被告樊木祥主张欠付工程款，原告起诉要求被告霞厦公司承担连带责任违背了合同相对性原则，也无法律上依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条虽突破了合同相对性原则，赋予实际施工人以诉权，但在主体上也限于向发包人主张权利，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，基于代位权规则，发包人的身份具有相对性，本案中相对于原告而言的发包人应为被告霞厦公司而非被告辉埠投资公司，因被告霞厦公司与樊木祥之间尚未结算，故在发包人欠付工程款不明确的情况下，仍应首先坚持合同相对性，由与原告有合同关系的上一手承包人即被告樊木祥给付工程款，故原告要求被告辉埠投资公司在欠付工程款的范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告樊木祥支付原告衢州市市政建设开发有限公司工程款311974元及利息（自2015年2月8日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），限于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告衢州市市政建设开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10733元，由被告樊木祥负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费10733元。

 

 

 

 

审  判  长　　方  帅

人民陪审员　　夏金俭

人民陪审员　　蒋芝香

 

 

二O一六年十二月二十日

 

书  记  员　　陶  醉