某某与四川省西充县盛天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省西充县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1325民初388号

原告：***，男，汉族，生于1964年9月13日，住四川省阆中市。

被告：四川省西充县盛天房地产开发有限公司，住四川省南充市西充县晋城大道五段金鑫花园。

法定代表人：杨永德。

委托诉讼代理人：仲友昌，四川罡正律师事务所律师。

第三人：四川省天欣路桥工程有限公司，住四川省成都市金牛区九里堤南路99号4-2。

法定代表人：李仕平。

委托诉讼代理人：文永强，四川源泉律师事务所律师。

原告***诉被告四川省西充县盛天房地产开发有限公司（以下简称盛天房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月26日立案受理后，盛天房产公司申请追加四川省天欣路桥工程有限公司（以下简称天欣公司）为本案第三人，本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***、被告盛天房产公司杨永德及委托诉讼代理人仲友昌、第三人委托诉讼代理人文永强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***来院诉讼请求：一、依法判令被告履行2019年3月8日签订《协议》的义务，支付原告人民币29万元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月16日四川省天欣路桥工程有限公司于被告签订了“建司工程施工合同”（ＧＦ-1999-0201），该合同未履行，期间，2019年3月8日双方又达成协议，按协议被告应退还原告保证金500000元、利息计赔偿损失860000元，终止2013年1月16日的合同。但至今被告仅退保证金500000元，利息和赔偿损失款570000元。2020年10月四川省天欣路桥工程有限公司将2019年3月8日等于被告签订的合同、协议中债权债务让与***同志（512930196409××××），并同志了被告。至今你司未完全履行2019年3月8日协议的义务，尚有290000元未支付给原告。于是，原告诉至法院，望判如所请。

被告盛天房产公司辩称：一、合同的实际相对人是原、被告，履约保证金也是原告打入被告法定代表人个人账户的，2019年3月8日，协议的签订人也是原告；二、2020年1月15日，原告收到余下利息360,000元时，承诺所有权利、义务终结。三、天欣公司与被告无任何书信、函件往来，且天欣公司于2019年营业执照已被吊销。综上，应驳回原告的诉请。

第三人天欣公司辩称：天欣公司与被告是合同相对方，若原、被告双方签订的协议有损公司的权利，我司将依法维权。营业执照被吊销是事实，但可以做诉讼主体参加诉讼，不影响案件的处理。

本案经审理查明如下事实：2013年1月16日，原告挂靠天欣公司与盛天房产公司签订了《建设工程施工合同》约定：西充盛天御景4号电梯公寓由天欣公司承建，以及承包范围、合同价款、履约保证金缴纳、工程款给付、违约责任等内容，合同签订后，原告将履约保证金50万元，以银行转账形式汇入盛天房产公司法人代表杨永德账户，尔后杨永德转入公司账户。2019年3月8日，以盛天房产公司为甲方，天欣公司为乙方，签订《协议》载明：因甲方违约，甲方按合同约定计算履约保证金的资金利息660,000元，甲方赔付乙方损失200,000元。甲方于签协议时支付利息300,000元，退还乙方保证金500,000元，所剩利息360,000元，损失200,000元，作为4号楼乙方修建承诺金。若4号楼甲方发包给了其他人修建，剩余利息，损失560,000元，由甲方双倍支付给乙方等内容。此协议签订后，原告给被告出具了收条，被告以银行转账形式分别给原告汇入利息300,000元，保证金500,000元。2020年1月15日，原告出具《收条》载明：收到盛天房产公司人民币360,000元（此款属履约保证金产生的资金利息），现该合同已终止并作废，今后与天欣公司无关，委托代表人***承诺，今日以前与盛天房产公司所签订的任何合同于协议同时作废。2017年1月17日，盛天房产公司出纳李怡慧以银行转账方式向原告账户汇款270,000元。

在庭审中，盛天房产公司称，除了给付原告转账270,000元外，剩余90,000元，出纳是以现金方式支付的，2021年3月12日又书面《说明》称：关于***合同一案，90,000元应该支付，但应开具正规增值税发票。

另查明：天欣公司于2017年9月19日已被工商行政机关吊销营业执照。

本院认为，原告挂靠天欣公司与被告齐签订的《建设工程施工合同》实际上未履行。2019年3月8日，《协议》因天欣公司营业执照已被吊销，其协议双方是原、被告双方，被告按协议约定退还原告的履约保证金500,000元，部分利息300,000元均是由原告出具《收条》后以银行转账方式支付，2020年1月15日，原告出具收条后，第二天被告以银行转账方式支付人民币270,000元。从上述行为看，双方的交易习惯均是银行转账，且被告书面《说明》被告仅转账270,000元，剩余90,000元应该支付，但原告应出具增值税发票。为此，被告应支付原告人民币90,000元。原告出具《收条》载明：以前与被告签订过的任何协议同时作废。应视为原告对其权利的自由处置。原告诉请被告支付《协议》的剩余款项200,000元，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：

一、限被告四川省西充县盛天房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告***人民币90,000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,825元，由原告***承担1,825元，被告四川省西充县盛天房地产开发有限公司承担1,000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追加刑事责任。

审判员　　李明良

二〇二一年三月十九日

书记员　　李若男