天津奥联房地产开发有限公司、天津住宅集团建设工程总承包有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津02民终7346号

上诉人（原审被告）：天津奥联房地产开发有限公司。住所地天津市河西区吴家窑大街19号503室。

法定代表人：史蒂芬，董事长。

委托诉讼代理人：郭维，天津天关律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓莹，天津天关（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津住宅集团建设工程总承包有限公司，住所地天津市河西区珠江道53号。

法定代表人：胡井远，董事长。

委托诉讼代理人：邓刚，天津津凡律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：天津住宅建设发展集团有限公司，住所地天津市和平区马场道66号。

法定代表人：康庄，董事长。

委托诉讼代理人：邓世姣，女，该公司律师。

上诉人天津奥联房地产开发有限公司因与被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司、天津住宅建设发展集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2021）津0103民初2403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

天津奥联房地产开发有限公司上诉请求：1．依法撤销（2021）津0103民初2403号民事判决书第二项“自本判决生效之日起十日内，被告天津奥联房地产开发有限公司以1447171.2元为基数按照日万分之一标准给付原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司自2017年10月17日至实际付款之日止的滞纳金”，并改判驳回被上诉人总承包公司要求支付滞纳金的诉请（注：不服金额191460.72元）；2．依法确认上诉人、住宅集团、总承包公司所签《建设工程施工合同》补充协议无效；3．一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决后我们对债权进行了债务抵消，抵消了。一、一审法院有关支付滞纳金的认定错误且缺乏事实依据。首先，本案并不存在上诉人故意不支付或不按约定结清工程款情况。其次，工程款迟迟没有结清，系有其客观原因的，截止今日总承包公司亦有水电费439692.07元、回修费249000元未付至上诉人。上诉人主张该款项依约应从工程款中扣除，对此总承包公司即一审原告一直以来也是同意的，双方间就此亦在沟通中，判决下发前一直没有达成相关协议系总承包公司一味坚持要上诉人提交有关水电费确认单原件。而现实中，双方就水电费一事是进行过确认的，且系一式二份，上诉人、总承包公司处各有一份，关于这点从相关水电费凭证也可得到佐证。二、认定《建设工程施工合同》补充协议为有效合同、本案情形不属违法转包，属法律适用错误。首先，根据相关资料，住宅集团与上诉人签订《天津市建设工程施工合同》的时间为2009年7月1日，其向建设行政部门备案时间2009年8月11旦，而住宅集团、总承包公司、上诉人签订《建设工程施工合同》补充协议时间亦为2009年8月11日。其次，一审法院所谓是住宅集团改组所致依据得仅是住宅集团一面之词，且无一点证据依托。关于这点上诉人庭审中已明确指明，合同签约时间是2009年7月1日，而《补充协议》第一条所列明原因系因集团改组于2009年6月11日将公司工程建设资质平移至总承包公司。而该时间明显早于项目开标时间和合同签订时间，而对于这一切一审法院却视而不见。因此，本案情况明显该当民法典153条第一款及民法典第791条二款规定情形，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条二款，本案所涉《建设工程施工合同》补充协议，应为无效法律行为。综上所述，一审法院在合同效力认定以及是否应支付款违约金上，存明显的事实认定不清，法律适用错误之处，故，请求二审法院在查明事实基础上依法改判，以维护法律尊严并上诉人合法权益。

天津住宅集团建设工程总承包有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。关于水电费，上诉人在一审也提到了，一审的水电费单据是产生在结算之前，我们认为已经在结算中有过确认了。关于回修费24.9万元，我们确实收到了债务抵消通知书，上诉人在一审也提到了这部分款项，但是法院最终没有给予认定。

天津住宅建设发展集团有限公司辩称，我们认为和我们没有关系，我们认为合同效力是有效的。

天津住宅集团建设工程总承包有限公司向一审法院起诉请求：1．判令天津奥联房地产开发有限公司向天津住宅集团建设工程总承包有限公司支付工程款1447171.2元；2．判令天津奥联房地产开发有限公司向天津住宅集团建设工程总承包有限公司支付滞纳金、以1447171.2元为基数，自2017年10月17日至实际给付之日，按万分之一计算；3．诉讼费用由天津奥联房地产开发有限公司承担。

一审法院认定事实：天津住宅集团建设工程总承包有限公司、天津奥联房地产开发有限公司系建设工程施工合同关系，天津住宅建设发展集团有限公司原系天津住宅集团建设工程总承包有限公司的上级单位。天津住宅建设发展集团有限公司与天津奥联房地产开发有限公司于2009年7月1日签订建设工程施工合同一份，约定天津住宅建设发展集团有限公司承包天津市河西区吴家窑大街先进里的工程，合同金额51000000元，双方还对工期、工程质量、结算方式等内容进行了相关约定。因天津住宅建设发展集团有限公司改组，于2009年6月11日将公司工程建设资质平移至天津住宅集团建设工程总承包有限公司，天津住宅集团建设工程总承包有限公司、天津奥联房地产开发有限公司及天津住宅建设发展集团有限公司于2009年8月11日签订建设工程施工合同补充协议，约定天津住宅建设发展集团有限公司及天津奥联房地产开发有限公司同意将案涉工程承包人改为天津住宅集团建设工程总承包有限公司，由天津住宅集团建设工程总承包有限公司实际履行案涉工程项目的建设施工，案涉工程质量、结算及其他所有事项均由天津住宅集团建设工程总承包有限公司承担。补充协议签订后，天津住宅集团建设工程总承包有限公司按照约定完成了案涉工程的施工工作，该工程项目于2012年10月16日竣工验收。经天津住宅集团建设工程总承包有限公司与天津奥联房地产开发有限公司结算，天津奥联房地产开发有限公司实际已支付费用76419318.8元，尚欠1447171.2元工程款未予支付，故天津住宅集团建设工程总承包有限公司诉至一审法院。

一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。天津住宅建设发展集团有限公司与天津奥联房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同及天津住宅集团建设工程总承包有限公司、天津奥联房地产开发有限公司与天津住宅建设发展集团有限公司签订的建设工程施工合同补充协议均系当事人的真实意思表示，且内容并未违反法律、行政规定的强制性规定，合法有效。天津住宅集团建设工程总承包有限公司、天津奥联房地产开发有限公司及天津住宅建设发展集团有限公司均应依据合同及补充协议的约定全面履行各自的义务。现天津住宅集团建设工程总承包有限公司按照协议约定按时完成工程，天津奥联房地产开发有限公司理应支付相应的工程款，且天津奥联房地产开发有限公司对天津住宅集团建设工程总承包有限公司主张的欠付工程款数额并无异议，故对天津住宅集团建设工程总承包有限公司要求天津奥联房地产开发有限公司支付剩余工程款1447171.2元的诉讼请求，予以支持。关于天津住宅集团建设工程总承包有限公司要求天津奥联房地产开发有限公司支付以1447171.2元为基数，按万分之一计算自2017年10月17日至实际给付之日的滞纳金的诉讼请求，符合相关法律规定，故予以支持。关于天津奥联房地产开发有限公司以天津住宅集团建设工程总承包有限公司并非适格主体、案涉工程系违法转包、案涉合同无效等为抗辩理由，因并未提交充分、合法、有效的证据予以佐证，故对上述抗辩理由，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津奥联房地产开发有限公司给付原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司工程款1447171.2元；二、自本判决生效之日起十日内，被告天津奥联房地产开发有限公司以1447171.2元为基数按照日万分之一标准给付原告天津住宅集团建设工程总承包有限公司自2017年10月17日至实际付款之日止的滞纳金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19175元，由被告天津奥联房地产开发有限公司负担。”

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，上诉人天津奥联房地产开发有限公司提交的债务抵消通知书，因无天津住宅集团建设工程总承包有限公司确认，本院不予采信。上诉人天津奥联房地产开发有限公司提交的确认函，因有天津住宅集团建设工程总承包有限公司盖章确认，本院予以采信。确认函显示，天津住宅集团建设工程总承包有限公司同意维修费249000元从回修费中扣除。除上述事实外，本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。天津住宅建设发展集团有限公司通过招投标与发包人天津奥联房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，取得涉案工程承包权并登记备案。后天津住宅建设发展集团有限公司与天津奥联房地产开发有限公司、天津住宅集团建设工程总承包有限公司三方签订补充协议，将案涉工程承包人改为天津住宅集团建设工程总承包有限公司，由天津住宅集团建设工程总承包有限公司实际履行涉案工程项目的建设施工。因天津住宅集团建设工程总承包有限公司不是涉案工程中标单位，故上述补充协议系违法转包，协议无效，一审法院认定有误，本院予以纠正。现工程项目验收合格，依相关规定，天津奥联房地产开发有限公司负有按照合同约定向天津住宅集团建设工程总承包有限公司支付工程款的义务。一审中，天津住宅集团建设工程总承包有限公司与天津奥联房地产开发有限公司确认结算价7866490元，已付款76419318.8元，尚欠1447171.2元，故天津住宅集团建设工程总承包有限公司诉请1447171.2元工程款应予支持。但双方结算后，双方以确认函的形式确认维修费249000元从回修费中扣除，因此天津奥联房地产开发有限公司实际欠款数额应为1198171.2元，天津住宅集团建设工程总承包有限公司诉请超出部分，本院不予支持。

关于天津奥联房地产开发有限公司主张合同无效滞纳金不应支付问题，虽然涉案补充协议无效，其所约定的违约责任亦归于无效，但根据相关规定，天津奥联房地产开发有限公司应负有按照法律规定同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率支付逾期付款利息的义务。鉴于天津住宅集团建设工程总承包有限公司主张的滞纳金并未高于同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率，故一审法院判决天津奥联房地产开发有限公司按照日万分之一标准给付滞纳金并无不妥，本院对此予以维持。

关于天津奥联房地产开发有限公司主张水电费的问题，水电费发生在双方结算前，故天津住宅集团建设工程总承包有限公司抗辩双方结算后，天津奥联房地产开发有限公司无权再主张成立。

综上所述，上诉人天津奥联房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销天津市河西区人民法院（2021）津0103民初2403号民事判决；

二、本判决生效之日起十日内，上诉人天津奥联房地产开发有限公司给付被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司工程款1198171.2元；

三、本判决生效之日起十日内，上诉人天津奥联房地产开发有限公司以1198171.2元为基数按照日万分之一标准给付被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司自2017年10月17日至实际付款之日止的滞纳金；

四、驳回上诉人天津奥联房地产开发有限公司其他上诉请求；

五、驳回被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19175元，由上诉人天津奥联房地产开发有限公司负担15340元，被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担3835元；二审案件受理费17760元，由上诉人天津奥联房地产开发有限公司负担14208元，被上诉人天津住宅集团建设工程总承包有限公司负担3552元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　新

审 判 员　　刘　刚

审 判 员　　王志红

二〇二二年一月二十一日

法官助理　　杨元亨

书 记 员　　刘玉姣